Komentarz do dokumentu: Przestępstwo pomówienia Narodu Polskiego (Orzeczenia)
Autor: dr Ireneusz C. Kamiński Data dodania: 2009-06-17 11:49:14
Penalizacja czynu polegającego na pomawianiu narodu o popełnienie zbrodni - glosa do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 19 września 2008 r. (K 5/07)[1]
I. Wprowadzenie
Ustawa z 18 października 2006 r. o ujawnieniu informacji o dokumentach organów bezpieczeństwa państwa z lat 1944-1990 oraz treści tych dokumentów (zwana potocznie ustawą lustracyjną)[2] dokonywała nowelizacji Kodeksu karnego, wprowadzając dodatkowy przepis art. 132a. Przewidywał on, że „kto publicznie pomawia Naród Polski o udział, organizowanie lub odpowiedzialność za zbrodnie komunistyczne lub nazistowskie, podlega karze pozbawienia do lat 3”. Równocześnie w nowelizacji postanowiono, że do czynu, o którym mówi art. 132a k.k., ma zastosowanie zasada ochronna bezwzględna (obostrzona, nieograniczona) - stało się to przez dodanie punktu 1a do art. 112. Odpowiedzialności prawnej za akt pomówienia z art. 132a k.k. podlegał nie tylko obywatel polski, lecz każda osoba i to niezależnie od przepisów obowiązujących w miejscu popełnienia przestępstwa. Inaczej mówiąc, ściganiu podlegał także cudzoziemiec, który zabronionego pomówienia dopuszczał się poza Polską.
Nieobowiązujący już dzisiaj art. 132a k.k. stanowił jedyny znany mi przypadek przepisu prawa karnego, który dokonywał expressis verbis penalizacji specyficznego czynu polegającego na pomówieniu narodu o popełnienie zbrodni. Można zatem postawić pytanie o to, jakie szczególne powody i racje sprowokowały polskiego ustawodawcę, by dodać do polskiego Kodeksu karnego postanowienie, które jest prawniczym ewenementem. W uzasadnieniu pierwotnej propozycji legislacyjnej czytamy, że zmiana umożliwiająca ściganie pomówienia jest „konieczna, gdyż bardzo często na arenie międzynarodowej jesteśmy świadkami nieprawdziwych oskarżeń kierowanych pod adresem zarówno Narodu, jak i obywateli polskich o rzekomą pomoc czy kolaborację ze zbrodniczymi reżimami – nazistowskim i komunistycznym. Proponowana zmiana ma wyposażyć IPN w nowe narzędzia mające na celu usprawnienie oraz przyspieszenie ścigania tego rodzaju przestępstw i obronę prawdy historycznej” (Druk sejmowy nr 334/V kad.).
Użyte słowa sugerowałyby powstanie oraz istnienie w 2006 r. konkretnego, poważnego i zwielokrotnionego („bardzo często”) zagrożenia, które wynikało z formułowania poza Polską („na arenie międzynarodowej”) nieprawdziwych oskarżeń dotykających cześć narodu. W rzeczywistości legislacyjną inicjatywę 20 posłów Ligi Polskich Rodzin wydawała się powodować publikacja jednej książki - „Sąsiadów” Jana T. Grossa o zbrodni popełnionej w lipcu 1941 r. na Żydach w Jedwabnem.[3] Wprowadzoną zmianę prawa karnego można zatem kolokwialnie określić jako swoiste lex Gross.
II. Wniosek do Trybunału Konstytucyjnego
Nowelizację Kodeksu karnego polegającą na wprowadzeniu artykułów 132a i 112 pkt 1a zakwestionował Rzecznik Praw Obywatelskich (dalej RPO), wnosząc wniosek do Trybunału Konstytucyjnego.[4] Nowym przepisom zarzucono niezgodność z art. 54 ust. 1 (wolność wypowiedzi) i art. 73 (chroni m.in. wolność badań naukowych) w związku z art. 31 ust. 3 (w części wymagającej, by ograniczenia swobód były proporcjonalne) Konstytucji. We wniosku wskazano, że szereg obowiązujących ustaw zakłada, umożliwiając ściganie karne, że pewni członkowie narodu polskiego popełnili zbrodnie tak w okresie okupacji hitlerowskiej, jak i władzy komunistycznej.[5] Z drugiej strony, znowelizowane przepisy zabraniają wypowiedzi na ten temat, przewidując karę pozbawienia wolności. Dochodzi do sprzeczności różnych przepisów prawa i towarzyszących im założeń.[6] Trudno w konsekwencji określić, gdzie znajduje się granica, której przekroczenie powoduje, że dochodzi do wypowiedzi nieprawdziwej, mającej cechy pomówienia.
RPO wskazał także na nieproporcjonalność przewidzianych sankcji. Swoboda wypowiedzi i badań naukowych, choć nie mają charakteru absolutnego, posiadają bardzo istotną rangę. Sankcje prawne za nadużycia tych swobód muszą być więc rygorystycznie proporcjonalne, by nie rodzić tzw. efektu mrożącego, a więc nie odstraszać i nie powstrzymywać od udziału w publicznych debatach. Skoro zgodnie z powszechnie znaną i akceptowaną wiedzą członkowie polskiego społeczeństwa (narodu) brali udział w popełnieniu zbrodni nazistowskich i komunistycznych, a dyskusja o tych kwestiach ma niekwestionowane znaczenie publiczne (służy społecznie uzasadnionemu interesowi), odwołanie się ustawodawcy do instrumentarium prawa karnego, uruchamianego z oskarżenia publicznego, musi w oczywisty sposób rodzić negatywne następstwa dla podejmowania tematów, które mogą zostać objęte dyspozycją nowych przepisów.
Stanowisko RPO i wspierającą je argumentację poddał krytyce Prokurator Generalny.[7] Jego zdaniem kwestionowane przepisy są zgodne z Konstytucją, spełniając wymogi art. 31 ust. 3. Służą ochronie prawdy historycznej, bezpieczeństwa państwa i porządku publicznego. Trybunał Konstytucyjny nie powinien również wkraczać (w konsekwencji zasady podziału władz) w wybór rozwiązań prawnych dokonany przez władzę prawodawczą. Prokurator Generalny nie zgodził się także z podnoszoną we wniosku sprzecznością różnych przepisów prawa. Jego zdaniem pojęcie Narodu Polskiego należy interpretować jako odnoszące się do wszystkich obywateli Rzeczypospolitej Polskiej, a nie poszczególnych osób. W takim ujęciu, wynikającym z preambuły do Konstytucji, fakt popełnienia zbrodni przez pewnych obywateli polskich nie mógłby rzutować na sytuację Narodu Polskiego, bo ten nie brał udziału w zbrodniach nazistowskich i komunistycznych, ich nie organizował i nie ponosi za nie odpowiedzialności.
Stanowisko Prokuratora Generalnego zostało radykalnie zmienione pismem z 4 lutego 2008 r., w którym tym razem wnioskowano o uznanie nowych przepisów za niezgodne z Konstytucją.[8] Wskazywano, że cześć i szacunek należne Narodowi Polskiemu chronił już przed dokonaniem nowelizacji art. 133 k.k., a godność jednostki jako członka narodu zabezpieczał art. 257 k.k. (zabrania on znieważania grupy lub osoby m.in. ze względu na jej przynależność narodową). Dodane przepisy oznaczają więc niecelowe „dalsze mnożenie karalności stanów faktycznych, u podstaw których leży archaiczne założenie, że każdy naród, a w szczególności Naród Polski jest monolityczną jednością”.
Prokurator akcentował, że wolność badań naukowych powinna być rozumiana jako swoboda naukowego odkrywania prawdy historycznej. Zaskarżone przepisy wolność tę ograniczają nadmiernie i bez wyraźnie identyfikowanej konieczności, stwarzają ryzyko „kształtowania” prawdy historycznej w obrębie akceptowanych przez władze publiczne granic, których przekroczenie rodziłoby odpowiedzialność karną. Tymczasem poziom akceptacji ocen dotyczących historii najnowszej może być nie tylko różny, ale wręcz rozbieżny, bo naród jest zbiorowością niejednorodną i zróżnicowaną.
W drugim piśmie Prokuratora Generalnego poza wsparciem zarzutów RPO[9] pojawia się także nowy wątek prawny. Wskazano, że konstytucyjne zastrzeżenia może budzić już sam sposób wprowadzenia zaskarżonych przepisów do obowiązującego prawa (uchybienia proceduralne związane z procesem ustawodawczym). Nowe przepisy Kodeksu karnego zostały dodane przy okazji uchwalania ustawy lustracyjnej, przez co miało dojść do wykroczenia poza przedmiot tej ustawy oraz dokonano nowelizacji regulacji kodeksowej, która charakteryzuje się kompletnością uregulowań i wewnętrzną systematyką.
Marszałek Sejmu w swoim piśmie (z 24 czerwca 2008 r.) podzielił stanowisko RPO, akcentując nieproporcjonalność wprowadzonych sankcji, które mogą „powodować zaprzestanie badań historycznych dotyczących zbrodni komunistycznych lub nazistowskich bądź powstrzymanie się od publikowania wyników takich badań”. Dodatkowo za niekonstytucyjnością przepisów przemawia to, że nie wyłączają one przestępności czynu w przypadku upublicznienia informacji zgodnej z prawdą (brak kontratypu prawdziwej wypowiedzi).
III. Wyrok Trybunału Konstytucyjnego
Obok pierwotnego zarzutu o zasadniczym charakterze (materialna niezgodność nowelizacji z Konstytucją) w zmodyfikowanej wersji skargi RPO znalazł się także zarzut dotyczący procedury (błędu w procedurze legislacyjnej). Zgodnie za zasadą ekonomizowania dokonywanego przeglądu kwestie proceduralne są rozstrzygane jako pierwsze, a stwierdzenie niekonstytucyjności procedury prawotwórczej skutkuje eliminacją przepisów z porządku prawnego, czyniąc dalszą kontrolę merytoryczną już bezprzedmiotową.
Pierwotnie do penalizacji pomawiania narodu polskiego miało dojść przez dodanie przez ustawę lustracyjną art. 55a do ustawy z dnia 18 grudnia 1998 r. o Instytucie Pamięci Narodowej – Komisji Ścigania Zbrodni przeciwko Narodowi Polskiemu (dalej jako ustawa o IPN). Przyjęta przez Sejm ustawa lustracyjna, która dokonywała takiej zmiany, została następnie przekazana Senatowi. Biuro Legislacyjne Kancelarii Senatu wypowiedziało się jednak krytycznie o art. 55a, rekomendując jego skreślenie. Pogląd tez został następnie podzielony przez senackie komisje rozpoznające ustawę i ostatecznie przez sam Senat. Ale przekazując swoją decyzję Sejmowi wyższa izba parlamentu dołączyła też propozycję poprawki zgłoszonej przez trójkę senatorów (K. Putra, S. Kogut i P.Ł.J. Andrzejewski), popartą przez mniejszość senackiej Komisji Praw Człowieka i Praworządności. Poprawka ta proponowała, by przepis dotyczący pomówienia narodu o zbrodnię (w takim samym brzmieniu jak uchwalony przez Sejm) został przeniesiony do Kodeksu karnego (jako jego art. 132a), a dodatkowo, by o to przestępstwo został poszerzony katalog czynów objętych zasadą ochronną bezwzględną (dodanie art. 112 pkt 1a k.k.). Ze stanowiskiem senackiej mniejszości zgodził się następnie Sejm (nieodrzucenie poprawki).
Problematyka dotycząca proceduralnych wymogów procesu legislacyjnego była wielokrotnie przedmiotem orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego.[10] Omawiany wyrok dotyczył jednego z zagadnień: problemu poprawek do ustaw. TK konsekwentnie dążył do zachowania konstytucyjnej specyfiki instytucji poprawki i jej odrębności wobec instytucji inicjatywy ustawodawczej. Inaczej mówiąc, nie chciano dopuścić, by senackie poprawki służyły do obejścia przepisów o inicjatywie ustawodawczej Senatu.[11]
Jak wcześniej wskazałem, nowelizacja Kodeksu karnego nie była przedmiotem pierwotnej inicjatywy ustawodawczej Sejmu (precyzyjnie - pięciu projektów poselskich). Poprawka Senatu miała charakter nietypowy: zachowywała brzmienie przepisu uchwalonego przez Sejm, ale „przemieszczała” go do innego aktu prawnego (Kodeksu karnego), dokonując równocześnie modyfikacji zakresu stosowania „przemieszczonego” przepisu. TK musiał zatem ustalić, czy dokonana zmiana mieściła się w granicach materii uchwalonej przez Sejm, czy też poza te granice wykraczała, stanowiąc w rzeczywistości własną inicjatywę ustawodawczą Senatu. W wyroku zauważono przy tym, że samo „międzyustawowe” przeniesienie przepisu nie przesądza jeszcze o niekonstytucyjności postępowania (pkt III.3.3. in fine).
TK zwrócił uwagę, że pierwotnie autorzy inicjatyw ustawodawczych nie zamierzali wprowadzić do Kodeksu karnego nowego przestępstwa polegającego na pomawianiu narodu polskiego o zbrodnię. Chciano jedynie wyposażyć IPN w uprawnienie do wszczynania z urzędu (niezależnie od prokuratury) postępowania, gdy Polska lub Polacy jako zbiorowość są pomawiani o zbrodnie komunistyczne bądź nazistowskie. Wydaje się, że takie procesowe uprawnienie łączono z czynem przewidzianym w art. 133 k.k. Akt pomawiania traktowano więc - moim zdaniem błędnie - jako spełniający dyspozycję przestępstwa polegającego na znieważeniu Państwa lub Narodu. Dopiero po krytycznych uwagach podniesionych w czasie procesu legislacyjnego zdecydowano się to procesowe uprawnienie IPN (obejmujące kilka przestępstw) połączyć także z nowym przestępstwem pomawiania Narodu.[12] Pierwotny cel ustawodawczy (realizowany przez posłów Sejmu) polegał jednak na wzmocnienie śledczych uprawnień IPN, a poprawka Senatu realizację tego celu udaremniała (pkt III.3.5.).[13] Także poszerzenie zasady ochronnej bezwzględnej (art. 112 pkt 1a) o nowy przepis stanowiło - jak określił to TK - „ewidentną nowość normatywną” (pkt III.3.6.).
W orzeczeniu znalazł się także rozbudowany wątek dotyczący proceduralnych wymogów związanych ze zmianą kodeksów. TK kierował się zasadą, że kodeks jako wyróżniony typ ustawy zajmuje szczególne miejsce w krajowym systemie prawnym; ma zapewnić spójną i możliwie zupełną oraz trwałą regulację. Pojęcia używane w kodeksach są przy tym traktowane jako wzorcowe dla innych ustaw, co oznacza, że domniemywa się, że ustawy nadają im takie samo znaczenie jak kodeks.
Aby zabezpieczyć szczególne miejsce kodeksu w systemie prawa, a więc zapobiec podejmowaniu pochopnych decyzji o treści kodeksowej regulacji, zostały stworzone szczególne wymogi związane z uchwalaniem kodeksów (co dotyczy również ich zmiany). Po pierwsze, konstytucja wyklucza stosowanie do kodeksów pilnego trybu ustawodawczego (art. 123 ust. 1). Po drugie, Regulamin Sejmu[14] ustanawia w przypadku kodeksów liczne odrębności proceduralne związane z przebiegiem prac ustawodawczych. Chociaż Regulamin Sejmu stanowi akt niskiego rzędu (sejmowa uchwała), Trybunał wskazał na jego doniosłość (Sejm samozwiązał się jego postanowieniami) jako wzorca kontroli proceduralnych wymogów procesu prawodawczego.[15]
Akceptując poprawkę Senatu do ustawy lustracyjnej (nieodrzucając poprawki mniejszości), co skutkowało nowelizacją Kodeksu karnego, Sejm nie zastosował przepisów o zmianie kodeksów. Oczywiście nie każde uchybienie proceduralne musi prowadzić do niekonstytucyjności uchwalanego prawa, lecz jedynie to, które posiada „istotną rangę”. Regulamin Sejmu wymaga, aby podczas prac ustawodawczych dotyczących kodeksów zostały zachowane terminy przechodzenia do kolejnych etapów procesu ustawodawczego, co ma zapewnić czas na wymaganą analizę i krytyczną refleksję. Reguły dotyczące terminów należy uznać za obligatoryjny element procesu legislacyjnego. Tym samym pominięcie ich rozstrzyga o niekonstytucyjności uchwalonych zmian.
Naruszenie konstytucji (art. 7 i 121 ust. 1 w związku z art. 118 ust. 1) TK stwierdził stosunkiem czterech głosów do jednego.
Sędzia Hermeliński, który nie zgodził się z wyrokiem, swój pogląd uzasadnił w dołączonym zdaniu odrębnym. Jego zastrzeżenia mają trojaki charakter. Po pierwsze, kwestionuje on umorzenie postępowania w części dotyczącej zasadniczych (merytorycznych) zarzutów, gdy TK stwierdził niekonstytucyjność procedury legislacyjnej. Zdaniem sędziego postępowanie winno być kontynuowane, zwłaszcza że RPO pierwotnie kwestionował nowe przepisy ze względu na ich niezgodność z art. 54 ust. 1 i art. 73 (w związku z art. 31 ust. 3) Konstytucji. Kwestie związane z procesem ustawodawczym zostały dodane jako towarzyszące do głównych zastrzeżeń. Odpowiedź na pytanie o zgodność z Konstytucją penalizacji przestępstwa polegającego na pomówieniu narodu o popełnienie zbrodni byłaby wskazówką, czy dokonany wybór legislacyjny, gdyby został zrealizowany proceduralnie poprawnie, mieści się granicach Konstytucji. Sędzia Hermeliński uważa, że nic nie przeszkadza w ponownym uchwaleniu przez polski parlament identycznych przepisów (nie obalono domniemania ich zgodności z Konstytucją).
Po drugie, zdaniem sędziego Hermelińskiego merytoryczne zarzuty RPO, które kwestionowały proporcjonalność sankcji karnej, miały zastosowanie jedynie do art. 132a (przestępstwo pomawiania), ale już nie do art. 112 pkt 1a (objęcie zasadą ochronną bezwzględną). Ten ostatni przepis nie dotyczy bowiem sankcji, lecz określa, kto i gdzie popełnia przestępstwo. Konstytucyjność art. 132a i art. 112 pkt 1a winna być badana samodzielnie. Inaczej mówiąc, zakwestionowane penalizacji pomówienia powoduje jedynie, że odniesienie do tego przestępstwa w 112 pkt 1a staje się „normą pustą”, której eliminacja z porządku prawnego nie należy jednak do TK.[16]
Po trzecie, sędzia nie zgodził się z oceną Trybunału, że doszło do naruszenia reguł należytego tworzenia prawa. Poprawki Senatu powstały w ramach realizacji tych samych założeń legislacyjnych. Inaczej niż uznał TK, legislacyjnych celów inicjatywy ustawodawczej nie powiązano z nadaniem IPN uprawnień śledczych (podejmowanie postępowań), ale z zapewnieniem efektywnej ochrony czci i dobrego imienia narodu polskiego. Elementem realizacji takiego celu było wprowadzenie do porządku prawnego przestępstwa pomówienia narodu o popełnienie zbrodni. Sędzia nie dopatrzył się także niekonstytucyjności w „przeniesieniu” identycznie brzmiącego przepisu z ustawy o IPN do Kodeksu karnego.
IV. Komentarz
Zgadzam się ze sposobem analizy podjętym przez TK (stwierdzenie „błędu drogi” usuwa przepis z porządku prawnego, a więc nie jest już konieczne badanie „błędu przepisu”) i z konkluzją stwierdzającą, że złamanie reguł procedury legislacyjnej było na tyle poważne, iż oznaczało naruszenie Konstytucji. Oczywiście dużo ciekawsza byłaby analiza zasadniczych zastrzeżeń, jakie art. 132a i art. 112 pkt 1a k.k. postawił pierwotnie RPO. Uważam, że gdyby doszło do badania takich zasadniczych zarzutów, TK winien uznać, iż oba przepisy dokonują nieproporcjonalnej ingerencji w swobodę wypowiedzi, co czyni je niekonstytucyjnymi.
Argumenty, jakimi dysponowałby TK, byłyby w dużej części identyczne z tymi, których użyłby Europejski Trybunał Praw Człowieka w Strasburgu (dalej jako ETPCz), gdyby trafiła do niego skarga będąca konsekwencją zastosowania przez polskie sądy art. 132a k.k. Oczywiście polski Trybunał badałby konstytucyjność „całej” regulacji, podczas gdy strasburski Trybunał konkretną ingerencję, która jednak pośrednio mogłaby sprowokować ogólniejsze tezy dotyczące zgodności z Konwencją polskich przepisów.
Zanim podejmę się rekonstrukcji scenariusza związanego z rozpoznawaniem przez ETPCz hipotetycznej skargi będącej następstwem skazania na podstawie art. 132a k.k., odpowiem na następujące pytania:
- czy eliminacja z polskiego porządku prawnego przepisu art. 132a k.k. powoduje, że na mocy obowiązującego obecnie prawa karnego wykluczone jest pociągnięcie do odpowiedzialności prawnej jednostek, które „pomawiają naród o popełnienie zbrodni”?
Moim zdaniem samo „pomówienie” nie może być dzisiaj podstawą do ścigania za popełnienie przestępstwa. Inaczej mówiąc, art. 133 i 257 k.k. nie dają się interpretować w taki sposób, by ich dyspozycje objęły wypowiedź będącą pomawianiem. Oba przepisy penalizują czyn, który przyjmuje postać „znieważania”. Takie zachowanie musi mieć „obelżywy, obraźliwy charakter, polegające na uczynieniu sobie z Narodu lub Rzeczypospolitej Polskiej pośmiewiska, okazywaniu pogardy czy uwłaczaniu szacunkowi oraz czci przysługującej Narodowi oraz Rzeczypospolitej Polskiej. Istotą znamienia «znieważa» jest niemożliwość dokonania takiego zachowania w kategoriach wartości logicznej prawdy lub fałszu”.[17] Oznacza to, że wypowiedź stanowiąca akt znieważenia ma charakter oceny (opinii, sądu wartościującego).[18]
Pomówienie jest natomiast podniesieniem zarzutu (postawieniem tezy), który poddaje się weryfikacji w kategoriach prawdy i fałszu. Takie rozumienie jest łączone z pomawianiem, do którego odnosi się art. 212 k.k.[19] Winno być ono konsekwentnie stosowane do wszystkich wypowiedzi, które są określane mianem pomówienia. Samo zatem „pomawiające twierdzenie” nie może zostać zakwalifikowane jako akt znieważania. O posiadaniu „znieważającej” kwalifikacji będzie decydowała szczególna postać wypowiedzi. Artykuły 133 i 257 k.k. mogą więc zostać użyte tylko wtedy, gdy pomówieniu towarzyszy obelżywa, obraźliwa forma. Lecz to taka właśnie forma, a nie samo pomówienie, spowodują uruchomienie prawa karnego.
Zrekonstruowaną wykładnię wspiera też historia zakwestionowanej nowelizacji. Aby ścigać karnie autora pomówienia Narodu lub Rzeczypospolitej Polskiej, konieczne było dodanie do Kodeksu karnego (prawa karnego) przepisu w brzmieniu art. 132a k.k. Gdy przepis ten został usunięty z obowiązującego prawa, nie można go wprowadzać „tylnymi drzwiami” pod pretekstem wykładni pojęcia znieważania z art. 133 k.k.
Wróćmy jednak do następującej hipotezy: przepis art. 132a nie został usunięty z polskiego porządku prawnego przez Trybunał Konstytucyjny i nadal obowiązuje. Na jego podstawie dochodzi do skazania, utrzymanego przez kolejne instancje sądowe. Następnie skarga związana z takim wyrokiem trafia do Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w Strasburgu. Zarzut postawiony w skardze mówi o złamaniu chroniącego swobodę wypowiedzi art. 10 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka (dalej jako Konwencja). Jak Europejski Trybunał Praw Człowieka w Strasburgu (dalej jako strasburski Trybunał lub ETPCz) będzie analizował ten zarzut i jaki może zapaść wyrok?
Kontrola strasburskiego Trybunału ma charakter subsydiarny. To władze (sądy) krajowe są przede wszystkim zobowiązane do realizowania postanowień Konwencji i do dokonania oceny, jaka ingerencja jest w świetle krajowych warunków „konieczna w demokratycznym społeczeństwie”. Ale teza o subsydiarności strasburskiego przeglądu okazuje się w pewnych przypadkach retoryczna.[20] ETPCz dokonuje bowiem drobiazgowej kontroli ingerencji, pozostawiając krajowym instytucjom znikomy zakres ocennych uprawnień (zwany marginesem swobody ocen). Działa nie jak „klasyczny” sąd międzynarodowy, lecz jak sąd czwartej instancji.[21]
Rygorystyczna i szczegółowa kontrola krajowej ingerencji ma miejsce w przypadku wypowiedzi politycznej i traktowanej analogicznie, gdy chodzi o standard ochronny, wypowiedzi o sprawach mających publiczne znaczenie (matters of public interest, questions d’intérêt général). Strasburski Trybunał uznaje bowiem, że każda jego zgoda na jednostkowe ograniczenie musi mieć groźne, ogólniejsze konsekwencje dla gotowości uczestniczenia w ważnych społecznie debatach w danym kraju.[22] Dlatego ingerencję - i jej rygor prawny - muszą wspierać in casu niezwykle przekonujące racje.
W kontekście wypowiedzi dotyczącej wydarzeń z przeszłości danego kraju dochodzi wszakże do interesującej konfrontacji reguł przemawiających z jednej strony za niewielkim marginesem krajowych ocen, a z drugiej za pozostawieniem krajowym sądom jednak znacznych uprawnień ocennych. Debatę o bolesnej historii należy niewątpliwie kwalifikować jako dyskusję wokół ważnego zagadnienia posiadającego ogólne znaczenie.[23] Skutkuje to rygoryzmem strasburskiego przeglądu. Ale równocześnie debata dotyczy historii konkretnego kraju. To odpowiednie władze (sądy) krajowe, znające miejscowe okoliczności i kontekst debaty, są najlepiej – a na pewno dużo lepiej niż sędzia międzynarodowy – uprawnione ocenić, czy i jakie ograniczenia są konieczne.[24] Zakwalifikowanie więc debaty wokół historii kraju jako podnoszącej kwestie o istotnym znaczeniu publicznym ani nie podważa „krajowości” debaty, ani nie uzasadnia zastąpienia krajowych ocen „europejską miarą”.
Z pytaniem o zakres europejskiej kontroli sprawowanej w odniesieniu do ograniczeń dotykających uczestników dyskusji na temat historii instytucje strasburskie zmierzyły się po raz pierwszy w sprawie Lehideux i Isorni przeciwko Francji.[25] Zagadnienia prawne okazały się na tyle skomplikowane, że Europejska Komisja Praw Człowieka (dalej jako Komisja)[26] wypowiedziała się w składzie plenarnym, a ETPCz wyrokował jako Wielka Izba.
Postępowanie dotyczyło skazania w procesie karnym za przygotowanie całostronicowego ogłoszenia, zamówionego przez dwa stowarzyszenia działające na rzecz rehabilitacji marszałka Pétaina i opublikowanego w dzienniku "Le Monde". Autorzy ogłoszenia przedstawiali w pozytywny sposób główne fakty z życia marszałka, pytając retorycznie, czy Francuzi o nich pamiętają. O okresie 1940–45 pisano, że gdy Pétain po klęsce w wojnie z Niemcami poproszony został o objęcie władzy, uzyskał rozejm, nie dopuścił do aneksji śródziemnomorskiej części państwa, uratował 2 miliony jeńców wojennych oraz ochronił kraj przed nazistowskim barbarzyństwem. Dzięki umiejętnej polityce marszałek umiał znaleźć równowagę między faszystowskimi Niemcami a państwami sprzymierzonymi; tego samego dnia, gdy Pétain spotykał się z Hitlerem w Montoire, jego przedstawiciele zostali wysłani, by nawiązać kontakty z aliantami. Tajne porozumienia z Amerykanami przyczyniły się do wyzwolenia kraju oraz przygotowania w Afryce armii przeznaczonej do tego celu. Sprzeciw Pétaina wobec władz niemieckich zakończył się jego przymusowym wywiezieniem do Rzeszy. Marszałek uciekł stamtąd do kraju, by stawić czoło oskarżeniom i bronić ludzi, którzy mu zaufali. Do skazania sędziwego, dziewięćdziesięcioletniego człowieka miało dojść po krótkim, sfingowanym procesie.
Zawiadomienie o popełnieniu przestępstwa pochwalania kolaboracji z wrogiem złożyło Krajowe Stowarzyszenie Byłych Członków Ruchu Oporu, które przystąpiło następnie do postępowania jako cywilny uczestnik. Ostatecznie oskarżonym nakazano zapłacenie zadośćuczynienia w wysokości symbolicznego jednego franka oraz publikację fragmentów wyroku w "Le Monde". Sąd apelacyjny nałożył karę – jak sam stwierdził – za „ukrytą apologię”, która „w sposób dorozumiany, lecz konieczny” musiała obejmować przestępstwa wojenne. Faktycznie jednak o winie miało zadecydować bardziej to, czego autorzy nie napisali niż właściwa treść ogłoszenia. Uznano, że w ogłoszeniu pominięto niechlubne karty życiorysu Pétaina, takie jak odpowiedzialność za deportację francuskich Żydów. Ogłoszeniodawcy odwołali się przy tym do tzw. teorii podwójnej gry, odrzuconej przez historyków.
Tak Komisja (23 głosy do 8), jak i ETPCz (15 do 6) orzekły, że doszło do złamania art. 10. Władze francuskie podkreślały w przedłożonych memorandach, że w przypadku dyskusji na temat historii kraju miejscowe władze są z dwóch powodów najbardziej uprawnione do dokonywania ocen. Pierwszy można nazwać zwykłym argumentem historycznym – kompetencja władz krajowych do rozważania wątków historii własnego kraju jest większa niż sędziego międzynarodowego. Drugie uzasadnienie, mające formę rozwiniętego argumentu historycznego, wskazywało na to, że zakwestionowana wypowiedź dotyka wydarzeń bolesnych i nadal rodzących emocje. Ingerencja – poza ochroną porządku publicznego i zapobieganiu przestępstwu – chroniła też prawa innych osób, a dokładnie – ich głębokie uczucia. Dlatego władze francuskie podnosiły, że instytucje starsburskie winny na zasadzie analogii użyć tez sformułowanych w sprawach, gdy ograniczenia chroniły przekonania (wrażliwość) moralne lub religijne jednostek.[27]
Obie instytucje strasburskie skoncentrowały się zasadniczo na "technikach" użytych w ogłoszeniu i zakwestionowanych przez francuskie sądy. Opisując politykę Pétaina jako „w najwyższym stopniu umiejętną”, autorzy ogłoszenia odwołali się do tzw. teorii podwójnej gry. Musieli wiedzieć, że odrzuciła ją większość historyków – zarówno francuskich, jak i obcych. Trybunał uznał jednak, że w tej sprawie, która nadal jest przedmiotem badań i interpretacji historyków, nie powinien się wypowiadać. Jego zdaniem nie mamy tu do czynienia z jasno ustalonymi historycznymi faktami, których negacja lub rewizja – jak w przypadku holocaustu – nie podlega ochronie art. 10 ze względu na treść art. 17.[28] Działanie autorów nie może być przy tym zakwalifikowane jako zaprzeczanie zdarzeniom, które sami określili jako „niemiecka wszechwładza i barbarzyństwo” oraz „nazistowskie potworności i prześladowania”. Co najwyżej postępowanie autorów można zinterpretować jako poparcie dla jednej z teorii, które są formułowane przy ocenie roli szefa rządu Vichy (par. 47-48 wyroku).
Powodem skazania wydaje się więc przede wszystkim posłużenie się drugą „techniką”, tzn. przemilczaniem. Ogłoszenie przedstawiało Pétaina wyłącznie w pozytywnym świetle i nie wspominało o zarzutach postawionych mu w czasie procesu, który skończył się skazaniem na śmierć. Sposób prezentacji był polemiczny. ETPCz przypomniał wszakże, że art. 10 nie chroni wyłącznie treści informacji lub idei, ale również formę, w jakiej są one komunikowane.
Ukaranie autorów publikacji nastąpiło głównie za brak zdystansowania się od pewnych aspektów działań marszałka, przede wszystkim od podpisanych przez niego aktów prawnych wymierzonych przeciwko Żydom. Prawo to stanowiło podstawę do internowania, a później wysłania do obozów koncentracyjnych. Pochwalanie faszyzmu, podobnie jak podważanie innych wartości podstawowych dla konwencji, nie jest objęte ochroną art. 10. Autorzy ogłoszenia otwarcie wyrazili jednak swój negatywny stosunek do hitlerowskich zbrodni i prześladowań. W ogłoszeniu nie wspomnieli wszakże, że przez swoje działania i przyzwolenie Pétain świadomie przyczynił się do zbrodni. Chociaż jest to moralnie naganne, pominięcie tej informacji w tekście musi zostać ocenione w świetle innych okoliczności sprawy. Przede wszystkim chodzi tu o znaczenie, jakie ma dla świadomości zbiorowej refleksja nad historią Francji w okresie Vichy. Kontrowersje dotyczą przy tym wydarzeń sprzed 40 lat, reakcje prawa nie powinny więc być jednakowo surowe jak po upływie tylko 10 czy 20 lat. Jakkolwiek bolesna jest nadal ta debata, powinna toczyć się w sposób otwarty i bez uprzedzeń (par. 55).
Będąc świadomy i uwzględniając żywe nadal emocje związane z dyskusją we Francji o jej wojennej przeszłości, ETPCz dokonał europeizacji tej dyskusji, podporządkowując ją grupie zobiektywizowanych reguł. Prowadziło to do rygorystycznej kontroli. Komisja wyraźnie oznajmiła, że dla ingerencji nie było "pilnej potrzeby społecznej" (par. 67); zakwestionowano zatem ingerencję jako taką, a nie tylko konkretną sankcję. Wyrok Trybunału wydaje się zawierać słabszą tezę. Skazania w postępowaniu karnym, gdy istniały inne, cywilne środki dochodzenia praw, nie można uznać za proporcjonalne (par. 57). Niezależnie od występującej różnicy, obie instytucje strasburskie zakwestionowały użycie prawa karnego, mimo iż wymierzona sankcja była niewielka, a nawet wręcz symboliczna.
Sprawa Lehideux i Isorni była szczególna, gdyż powodem ingerencji stało się wybielanie historii, do czego doszło przez pominięcie pewnych informacji i odwołanie się do propozycji interpretacyjnych, które odrzucała większość badaczy. Zazwyczaj jednak przyczyną kwestionowania wypowiedzi nie jest milczenie o pewnych kwestiach, lecz zawarty w niej negatywny obraz lub ocena. Tak było w sprawie Monnat przeciwko Szwajcarii.[29]
W telewizyjnym programie "Stracony honor Szwajcarii" poddano krytyce popularny pogląd – nazwany starannie kultywowanym narodowym mitem – iż podczas wojny władze i mieszkańcy kraju zachowywali się odważnie wobec nazistowskich Niemiec. Twierdzono, że prawdziwy obraz jest zgoła inny – można mówić o sympatii wobec faszyzmu, wynikającej z podobieństwa poglądów rządzących elit. W tym kontekście przywoływano szwajcarski antysemityzm, pranie nazistowskich pieniędzy oraz rozwiniętą wymianę handlową z Trzecią Rzeszą.
Po emisji do Niezależnej Komisji ds. Skarg dotyczących Radia i Telewizji wpłynął protest grupy widzów, zarzucający programowi brak obiektywizmu. Komisja ta uznała zarzut za uzasadniony, gdyż zaprezentowany został tylko jeden punkt widzenia i nie oddzielono osobistych opinii od informacji. Władzom telewizji nakazano podjęcie działań w celu usunięcia stwierdzonego naruszenia prawa. Decyzję podtrzymał Trybunał Federalny. W wyroku stwierdzono, że chociaż „zaangażowane dziennikarstwo” nie jest zabronione, należało powiadomić widzów, że program nie dotyczy „niekwestionowanych faktów”, lecz stanowi możliwą interpretację stosunków między Szwajcarią a Niemcami. Skutkiem decyzji i wyroku było to, że kopie programu nie mogły być sprzedawane w kraju i za granicę.
ETPCz dostrzegł emocje towarzyszące dyskusji o postępowaniu Szwajcarii podczas II wojny światowej i podzielone opinie szwajcarskiej opinii publicznej. Ale nie zmieniało to faktu, że debata toczyła się wokół zagadnienia mającego wyjątkowo ważne znaczenie publiczne, gdzie krajowy margines swobody ocen jest znikomy. Racje mające uzasadnić ingerencję, której celem było uzyskanie przez widza obiektywnej i czytelnej informacji (czyli ochrona praw innych osób), należy konfrontować z takimi okolicznościami, jak dyskusja historyczna o zagadnieniu, gdzie „osiągnięcie pewności jest niemożliwe” (par. 63), oraz upływ ponad 50 lat (par. 64).
Strasburscy sędziowie jednomyślnie orzekli o złamaniu art. 10 uznając, że sankcja nawet takiego rodzaju, jak analizowana w szwajcarskiej sprawie, była „formą cenzury”, która mogła zniechęcać Monnata od podejmowania w przyszłości podobnej krytyki. Należy podkreślić, że krajowy środek został też zidentyfikowany jako zagrożenie dla dziennikarzy jako grupy zawodowej, odstraszający od zabierania głosu w sprawach o publicznym znaczeniu i przeszkadzający w realizowaniu zadania publicznego kontrolera (public watchdog, chien de garde) - par. 70.
Podstawową rangę ma dla ETPCz nieskrępowana debata o historii kraju, podczas której winny zostać dopuszczone różne punkty widzenia i hipotezy, i gdzie osiągnięcie pewności jest niemożliwe.[30] Rygor obiektywizmu można założyć zasadniczo jedynie wtedy, gdy dyskusja na temat historii dotyka żyjących postaci (wówczas w grę wchodzą prawa tych osób).[31] Ale i w takim przypadku konieczne jest precyzyjne uzasadnienie ingerencji przez władze krajowej, uwzględniające rozważenie konfliktowych racji. Strasburskiemu Trybunałowi oczywiście łatwiej przyjdzie zaakceptować ingerencję, jeśli „obraźliwe hipotezy” są formułowane pod adresem konkretnych postaci z pominięciem istniejącej już wiedzy i materiałów źródłowych.[32]
Należy też zauważyć rolę „argumentu z upływu czasu”, który został użyty tak we francuskiej, jak i szwajcarskiej sprawie.[33] Dystans czasu dzielący wydarzenia i debatę o nich powoduje bowiem „przeorientowanie” krajowego marginesu swobody ocen.
Wskazana powyżej siatka pojęciowa i argumentacyjna zostałaby użyta mutatis mutandis w odniesieniu do hipotetycznej wypowiedzi pomawiającej naród o popełnienie zbrodni, do której miałby zastosowane art. 132a k.k. Chociaż bezpośrednim celem ingerencji byłaby w polskim prawie ochrona czci i szacunku narodu polskiego, ograniczenie swobody wypowiedzi analizowano by jako służące celom zapisanym w ustępie 2 art. 10 Konwencji. Ingerencję najpewniej połączono by zatem z ochroną praw innych osób (poszczególnych jednostek tworzących naród) i porządku publicznego.[34] Takie związanie mogłoby mieć konsekwencje podczas analizy konieczności ingerencji. Strasburski Trybunał mógłby bowiem wymagać, jak czyni to w niektórych nowszych orzeczeniach, by zagrożenia dla porządku publicznego zostały wykazane w kategoriach kwalifikowanego testu rzeczywistego i aktualnego zagrożenia.[35] Także rozważając ochronę „praw innych osób” ETPCz mógłby dostrzec ewentualne głosy osób („członków Narody Polskiego”) broniące kwestionowaną wypowiedź. Znaczenie miałby też upływ czasu dzielący wydarzenia, których wypowiedź dotyczyła. Również jednostronność wypowiedzi (łączona np. z przemilczaniem zasług narodu) nie byłaby w stanie usprawiedliwić ingerencji. Z dyskusją o przeszłości strasburski Trybunał połączył „metodologię wątpienia”, ciągłego kwestionowania istniejących tez i propozycji.[36]
Zaakcentowania wymaga ponadto surowość sankcji. Przepis zabraniający pomawiania narodu miał bowiem charakter karny. Sankcje karne, zwłaszcza karę pozbawienia wolności, ETPCz uznaje, szczególnie z nowszym orzecznictwie, za rodzące w oczywisty sposób „mrożący skutek” dla swobody wypowiedzi.[37] Karę więzienia strasburski Trybunał dopuszcza natomiast, gdy wypowiedź posiada publiczne znaczenie, zasadniczo jedynie w przypadku wezwania do przemocy i tzw. mowy nienawiści (hate speech).[38]
dr Ireneusz Kamiński
-------------------------------------------------------------
[1] K 5/07, OTK ZU 2008, Nr 7A, poz. 124. Sentencja została ogłoszona w Dz. U. z 2008 r., Nr 173, poz. 1080.
[2] Dz. U. z 2006 r., Nr 218, poz. 1592.
[3] Druga książka J.T. Grossa pt. „Strach” - o stosunku Polaków do Żydów po II wojnie światowej, zawierała już mniejszy „potencjał”, by oceniać ją w kategoriach pomówienia o popełnienie zbrodni. Z pomówieniem trudno też kojarzyć samo określenie „polskie obozy koncentracyjne”, które pojawiało się w zagranicznych mediach, stając się przedmiotem interwencji polskich placówek dyplomatycznych.
[4] Wniosek z 15 stycznia 2007 r., pismo RPO-545868-II-06/ST.
[5] Art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 18 grudnia 1998 r. o Instytucie Pamięci Narodowej - Komisji Ścigania Zbrodni przeciwko Narodowi Polskiemu (Dz. U. z 1998 r., Nr 155, poz. 1016 ze zm.), w brzmieniu ustalonym przez art. 39 pkt 2 ustawy lustracyjnej); ustawa z dnia 23 lutego 1991 r. o uznaniu za nieważne orzeczeń wydanych wobec osób represjonowanych za działalność na rzecz niepodległego bytu Państwa Polskiego (Dz. U. z 1991 r., Nr 34, poz. 149 z późn. zm); ustawa z dnia 24 stycznia 1991 r. o kombatantach oraz niektórych osobach będących ofiarami represji wojennych i okresu powojennego (Dz. U. z 1991 r., Nr 42, poz. 371); dekret z 31 sierpnia 1944 r. o wymiarze kary dla faszystowsko-hitlerowskich zbrodniarzy winnych zabójstw i znęcania się nad ludnością cywilną oraz dla zdrajców Narodu Polskiego (Dz. U. z 1946 r., Nr 69, poz. 377).
[6] Obok wskazanych już wcześniej przepisów można przywołać także art. 55 ustawy o Instytucie Pamięci Narodowej - Komisji Ścigania Zbrodni przeciwko Narodowi Polskiemu, który pod groźbą odpowiedzialności karnej zabrania negowania zbrodni nazistowskich i komunistycznych.
[7] Pismo z 12 czerwca 2007 r. NR PR 850/8/07.
[8] Miało to miejsce już po przyspieszonych wyborach parlamentarnych z 21 października 2007 r. i po stworzeniu nowego rządu przez Platformę Obywatelską oraz Polskie Stronnictwo Ludowe, a więc ugrupowania, które wcześniej stanowiły parlamentarną opozycję.
[9] Prokurator Generalny koncentruje się przy tym na przepisie konstytucji gwarantującym swobodę badań naukowych art. 73), rozważanym w związku z przepisem określającym przesłanki dopuszczalnej ingerencji (art. 31 ust. 3). Wątek dotyczący swobody wypowiedzi i jej ograniczania staje się natomiast - jego zdaniem - zbędny (jako zagadnienie ogólniejsze).
[10] Syntezy tego wątku orzeczniczego dokonało Biuro Trybunału Konstytucyjnego w opracowaniu Proces prawotwórczy w świetle orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego, Warszawa 2008 (wyd. 7).
[11] Resumé tego wątku orzeczniczego zawiera pkt III.3.2. wyroku.
[12] Precyzyjnie, nowy art. 45a miał nadawać uprawnienie do wszczęcia postępowania przez IPN (prokuratora IPN) w odniesieniu do przestępstw określonych w art. 54-55a ustawy o IPN. Artykuł 55a, dodawany ustawą lustracyjną, włączał do polskiego prawa porządku prawnego przestępstwo pomówienia Narodu. Pozostałe dwa już istniejące przepisy, w związku z którymi IPN miał nabyć prawo do inicjowania postępowania karnego, dotyczyły m.in. niszczenia bądź ukrywania dokumentów objętych gestią IPN (art. 54) i negowania zbrodni nazistowskich lub komunistycznych (art. 55).
[13] Uważam wszakże, że gdyby przepis dotyczący pomawiania Narodu został wprowadzony do k.k. przez Sejm w odpowiedni sposób (specjalny tryb nowelizacji kodeksu, o czym w dalszej części opracowania), nowelizacja nie rodziłaby proceduralnych zastrzeżeń.
[14] Tekst jedn. M.P. 2009, Nr 5, poz. 47.
[15] Taki pogląd został już wcześniej wyrażony w wyrokach TK: K. 3/98 z 24 czerwca 1998, OTK ZU 1998, nr 4, poz. 52 i P 11/02 z 19 lutego 2003 r., OTK ZU 2003, nr 2A, poz. 12.
[16] W takim wariancie pozostająca w Kodeksie karnym pusta norma art. 112 pkt 1a zapewne prowokowałaby, by wskazywane przez nią przestępstwo pomówienia ponownie znalazło się w kodeksie.
[17] Kodeks karny. Część szczególna. Tom II. Komentarz do art. 117-277 k.k. (red. A. Zoll), Warszawa 2008 (wyd. 3), s.
[18] Zniewagę traktuję jako pewną postać oceny, a nie wyłącznie jako inwektywę, do której pojęcie oceny nie miałoby już zastosowania.
[19] Zob. Kodeks karny. Część szczególna. Tom II. Komentarz...
[20] Y. Arai-Takahashi, The Margin of Appreciation Doctrine and the Principle of Proportionality in the Jurisprudence of the ECHR, Antwerpen 2002, s. 18; P. Wachmann, Le délit d’offense envers un chef d’Etat étranger à l’épreuve de la Convention européenne des droits de l’homme, ”Revue trimestrielle des droits de l’homme” 2003, s. 992.
[21] F. Sudre, Fonction publique et Convention européenne des droits de l’homme. L’arrêt Vogt de la Cour européenne des droits de l’homme ou l’art de l’illusionnisme juridique, ”Revue trimestrielle des droits de l’homme” 1996, s. 427.
[22] Feldek przeciwko Słowacji, skarga 29032/95, wyr. z 12 lipca 2001 r., ECHR 2001-VIII, par. 83. Główne orzeczenia ETPCz dotyczące art. 10 Konwencji omawiam w mojej książce Swoboda wypowiedzi w orzeczeniach Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w Strasburgu, Kraków 2006 (wyd. 3).
[23] W sprawie Monnat przeciwko Szwajcarii, trybunał nazwał dyskusję o postępowaniu Szwajcarii w czasie II wojny światowej zagadnieniem wyjątkowo ważnym (extremely important, la plus sérieuse) - skarga 73604/01, wyr. z 21 września 2006 r., ECHR 2006-X, par. 59.
[24] Tak w Vajnai przeciwko Węgrom, skarga 33629/06, wyr. z 8 lipca 2008 r., zostanie opubl. w ECHR, par. 48.
[25] Skarga 24662/94, wyr. z 23 września 1998 r., RJD 1998-VII.
[26] Komisja rozpoznawała wstępnie skargi do wejścia w życie Protokołu nr 11 (1 listopada 1998 r.), który reformował strasburski mechanizm kontrolny.
[27] W pierwszym przypadku linię orzeczniczą trybunału ukształtował wyrok zapadły w sprawie Handyside przeciwko Wielkiej Brytanii (skarga 5493/72, wyr. z 7 grudnia 1976 r. (skład plenarny), Series A. 24), w drugim – rozstrzygnięcia Otto Preminger przeciwko Austrii (skarga 13470/87, wyrok z 20 września 1994 r., Series A. 295–A) i Wingrove przeciwko Wielkiej Brytanii (skarga 17419/90, wyr. z 25 listopada 1996 r., RJD 1996-V).
[28] Artykuł 17 stanowi, że „żadne z postanowień Konwencji nie może być interpretowane jako przyznające jakiemukolwiek państwu, grupie lub osobie prawa do podjęcia działań lub dokonania aktu zmierzającego do zniweczenia praw i wolności wymienionych w niniejszej konwencji albo do ich ograniczenia w większym stopniu, niż to przewiduje Konwencja”.
[29] Skarga 73604/01, wyr. z 21 września 2006 r., ECHR 2006-X.
[30] Metodologiczne założenie niepewności, które towarzyszy dyskusji wokół historii, uzasadniając konieczność tolerowania mniejszościowych poglądów, nawet jeśli są szokujące bądź ekstrawaganckie, wydaje się fundamentem rekonstruowanego strasburskiego standardu. Trybunał (i sądy krajowe) nie powinny stawać się arbitrem w takich sporach. W tym kontekście zob. także Giniewski przeciwko Francji, skarga 64016/00, wyr. z 31 stycznia 2006 r., ECHR 2006-I, par. 51-52.
[31] Tę okoliczność sędziowie akcentują w sprawie Chauvy i inni przeciwko Francji, skarga 64915/01, wyr. z 29 czerwca 2004 r., ECHR 2004-VI, par. 69. W wyroku Monnat zwrócono uwagę, podczas analizy konfliktowych interesów, że żaden z żyjących polityków (bądź krewnych polityków), których dotyczył program, nie wystąpił o prawną ochronę swoich dóbr (par. 62). Gdy chodzi natomiast o ochronę praw innych osób (pozostałych widzów), sędziowie oznajmili, że wystąpienie przez nich po emisji ze skargami nie może jako takie stanowić dostatecznego uzasadnienia dla ingerencji (par. 63).
[32] Chauvy i inni przeciwko Francji, par. 73.
[33] Par. 55 wyroku Lehideux i Isorni, par. 64 wyroku Monnat.
[34] Takiego samego „podciągnięcia” musiałby dokonać polski Trybunał Konstytucyjny, gdyby rozpoznając skargę RPO podjął się zasadniczej analizy zgodności art. 132a k.k z Konstytucją. Ta w art. 31 ust. 3 bowiem nie przewiduje, by ingerencja mogła służyć ochronie czci i szacunku narodu. Pośród celów uzasadniających wkroczenie w konstytucyjnie chronioną wolność bądź prawo wymienione zostały natomiast ochrona praw innych osób i porządku publicznego.
[35] W sprawach Erbakan przeciwko Turcji, skarga 59405/00, wyr. z 6 lipca 2006 r., niepubl., par. 64; Tapkan przeciwko Turcji, skarga 66400/01, wyr. z 20 września 2007 r., niepubl., par. 70 in fine i Vajnai przeciwko Węgrom, par 49 Trybunał odwołuje się testu rzeczywistego i aktualnego niebezpieczeństwa (real and present danger), stworzonego w orzecznictwie amerykańskiego Sądu Najwyższego.
[36] Zob. E. Dreyer, Observations sue quelques applications récentes de l’article 10 de la Convention européenne ”Revue trimestrielle des droits de l’homme” 2007, s. 618-619; J.-F. Flauss, „L’Histoire dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, ”Revue trimestrielle des droits de l’homme” 2006, s. 5. Odmienne spojrzenie Trybunał łączy jedynie z wypowiedzią negacjonistyczną, a więc zaprzeczającą istnieniu holokaustu, obozów koncentracyjnych, komór gazowych. Zob. np. P. Wachsmann, Liberté d’expression et négationnisme, ”Revue trimestrielle des droits de l’homme” 2001; I.C. Kamiński, Ograniczenia swobody wypowiedzi dopuszczalne w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w Strasburgu. Analiza krytyczna (w druku). W szerszej perspektywie, bo niezwiązanej jedynie z ETPCz, problem wypowiedzi negacjonistycznej omawiają np. R. Khan, Holocaust denial and the law, New York 2004; M. Imbleau, La négation du génocide nazi, liberté d'expression ou crime nazi ?: le négationnisme de la Shoah en droit international et comparé, Paris 2003.
[37] Zob. I.C. Kamiński, Sankcje karne w orzecznictwie ETPCz za nadużycia swobody wypowiedzi, „Europejski Przegląd Sądowy” 2009, nr 1.
[38] Cumpănă i Mazăre przeciwko Rumunii, skarga 33348/96, wyr. z 17 grudnia 2004 r. (Wielka Izba), ECHR 2004-XI, par. 115.
I. Wprowadzenie
Ustawa z 18 października 2006 r. o ujawnieniu informacji o dokumentach organów bezpieczeństwa państwa z lat 1944-1990 oraz treści tych dokumentów (zwana potocznie ustawą lustracyjną)[2] dokonywała nowelizacji Kodeksu karnego, wprowadzając dodatkowy przepis art. 132a. Przewidywał on, że „kto publicznie pomawia Naród Polski o udział, organizowanie lub odpowiedzialność za zbrodnie komunistyczne lub nazistowskie, podlega karze pozbawienia do lat 3”. Równocześnie w nowelizacji postanowiono, że do czynu, o którym mówi art. 132a k.k., ma zastosowanie zasada ochronna bezwzględna (obostrzona, nieograniczona) - stało się to przez dodanie punktu 1a do art. 112. Odpowiedzialności prawnej za akt pomówienia z art. 132a k.k. podlegał nie tylko obywatel polski, lecz każda osoba i to niezależnie od przepisów obowiązujących w miejscu popełnienia przestępstwa. Inaczej mówiąc, ściganiu podlegał także cudzoziemiec, który zabronionego pomówienia dopuszczał się poza Polską.
Nieobowiązujący już dzisiaj art. 132a k.k. stanowił jedyny znany mi przypadek przepisu prawa karnego, który dokonywał expressis verbis penalizacji specyficznego czynu polegającego na pomówieniu narodu o popełnienie zbrodni. Można zatem postawić pytanie o to, jakie szczególne powody i racje sprowokowały polskiego ustawodawcę, by dodać do polskiego Kodeksu karnego postanowienie, które jest prawniczym ewenementem. W uzasadnieniu pierwotnej propozycji legislacyjnej czytamy, że zmiana umożliwiająca ściganie pomówienia jest „konieczna, gdyż bardzo często na arenie międzynarodowej jesteśmy świadkami nieprawdziwych oskarżeń kierowanych pod adresem zarówno Narodu, jak i obywateli polskich o rzekomą pomoc czy kolaborację ze zbrodniczymi reżimami – nazistowskim i komunistycznym. Proponowana zmiana ma wyposażyć IPN w nowe narzędzia mające na celu usprawnienie oraz przyspieszenie ścigania tego rodzaju przestępstw i obronę prawdy historycznej” (Druk sejmowy nr 334/V kad.).
Użyte słowa sugerowałyby powstanie oraz istnienie w 2006 r. konkretnego, poważnego i zwielokrotnionego („bardzo często”) zagrożenia, które wynikało z formułowania poza Polską („na arenie międzynarodowej”) nieprawdziwych oskarżeń dotykających cześć narodu. W rzeczywistości legislacyjną inicjatywę 20 posłów Ligi Polskich Rodzin wydawała się powodować publikacja jednej książki - „Sąsiadów” Jana T. Grossa o zbrodni popełnionej w lipcu 1941 r. na Żydach w Jedwabnem.[3] Wprowadzoną zmianę prawa karnego można zatem kolokwialnie określić jako swoiste lex Gross.
II. Wniosek do Trybunału Konstytucyjnego
Nowelizację Kodeksu karnego polegającą na wprowadzeniu artykułów 132a i 112 pkt 1a zakwestionował Rzecznik Praw Obywatelskich (dalej RPO), wnosząc wniosek do Trybunału Konstytucyjnego.[4] Nowym przepisom zarzucono niezgodność z art. 54 ust. 1 (wolność wypowiedzi) i art. 73 (chroni m.in. wolność badań naukowych) w związku z art. 31 ust. 3 (w części wymagającej, by ograniczenia swobód były proporcjonalne) Konstytucji. We wniosku wskazano, że szereg obowiązujących ustaw zakłada, umożliwiając ściganie karne, że pewni członkowie narodu polskiego popełnili zbrodnie tak w okresie okupacji hitlerowskiej, jak i władzy komunistycznej.[5] Z drugiej strony, znowelizowane przepisy zabraniają wypowiedzi na ten temat, przewidując karę pozbawienia wolności. Dochodzi do sprzeczności różnych przepisów prawa i towarzyszących im założeń.[6] Trudno w konsekwencji określić, gdzie znajduje się granica, której przekroczenie powoduje, że dochodzi do wypowiedzi nieprawdziwej, mającej cechy pomówienia.
RPO wskazał także na nieproporcjonalność przewidzianych sankcji. Swoboda wypowiedzi i badań naukowych, choć nie mają charakteru absolutnego, posiadają bardzo istotną rangę. Sankcje prawne za nadużycia tych swobód muszą być więc rygorystycznie proporcjonalne, by nie rodzić tzw. efektu mrożącego, a więc nie odstraszać i nie powstrzymywać od udziału w publicznych debatach. Skoro zgodnie z powszechnie znaną i akceptowaną wiedzą członkowie polskiego społeczeństwa (narodu) brali udział w popełnieniu zbrodni nazistowskich i komunistycznych, a dyskusja o tych kwestiach ma niekwestionowane znaczenie publiczne (służy społecznie uzasadnionemu interesowi), odwołanie się ustawodawcy do instrumentarium prawa karnego, uruchamianego z oskarżenia publicznego, musi w oczywisty sposób rodzić negatywne następstwa dla podejmowania tematów, które mogą zostać objęte dyspozycją nowych przepisów.
Stanowisko RPO i wspierającą je argumentację poddał krytyce Prokurator Generalny.[7] Jego zdaniem kwestionowane przepisy są zgodne z Konstytucją, spełniając wymogi art. 31 ust. 3. Służą ochronie prawdy historycznej, bezpieczeństwa państwa i porządku publicznego. Trybunał Konstytucyjny nie powinien również wkraczać (w konsekwencji zasady podziału władz) w wybór rozwiązań prawnych dokonany przez władzę prawodawczą. Prokurator Generalny nie zgodził się także z podnoszoną we wniosku sprzecznością różnych przepisów prawa. Jego zdaniem pojęcie Narodu Polskiego należy interpretować jako odnoszące się do wszystkich obywateli Rzeczypospolitej Polskiej, a nie poszczególnych osób. W takim ujęciu, wynikającym z preambuły do Konstytucji, fakt popełnienia zbrodni przez pewnych obywateli polskich nie mógłby rzutować na sytuację Narodu Polskiego, bo ten nie brał udziału w zbrodniach nazistowskich i komunistycznych, ich nie organizował i nie ponosi za nie odpowiedzialności.
Stanowisko Prokuratora Generalnego zostało radykalnie zmienione pismem z 4 lutego 2008 r., w którym tym razem wnioskowano o uznanie nowych przepisów za niezgodne z Konstytucją.[8] Wskazywano, że cześć i szacunek należne Narodowi Polskiemu chronił już przed dokonaniem nowelizacji art. 133 k.k., a godność jednostki jako członka narodu zabezpieczał art. 257 k.k. (zabrania on znieważania grupy lub osoby m.in. ze względu na jej przynależność narodową). Dodane przepisy oznaczają więc niecelowe „dalsze mnożenie karalności stanów faktycznych, u podstaw których leży archaiczne założenie, że każdy naród, a w szczególności Naród Polski jest monolityczną jednością”.
Prokurator akcentował, że wolność badań naukowych powinna być rozumiana jako swoboda naukowego odkrywania prawdy historycznej. Zaskarżone przepisy wolność tę ograniczają nadmiernie i bez wyraźnie identyfikowanej konieczności, stwarzają ryzyko „kształtowania” prawdy historycznej w obrębie akceptowanych przez władze publiczne granic, których przekroczenie rodziłoby odpowiedzialność karną. Tymczasem poziom akceptacji ocen dotyczących historii najnowszej może być nie tylko różny, ale wręcz rozbieżny, bo naród jest zbiorowością niejednorodną i zróżnicowaną.
W drugim piśmie Prokuratora Generalnego poza wsparciem zarzutów RPO[9] pojawia się także nowy wątek prawny. Wskazano, że konstytucyjne zastrzeżenia może budzić już sam sposób wprowadzenia zaskarżonych przepisów do obowiązującego prawa (uchybienia proceduralne związane z procesem ustawodawczym). Nowe przepisy Kodeksu karnego zostały dodane przy okazji uchwalania ustawy lustracyjnej, przez co miało dojść do wykroczenia poza przedmiot tej ustawy oraz dokonano nowelizacji regulacji kodeksowej, która charakteryzuje się kompletnością uregulowań i wewnętrzną systematyką.
Marszałek Sejmu w swoim piśmie (z 24 czerwca 2008 r.) podzielił stanowisko RPO, akcentując nieproporcjonalność wprowadzonych sankcji, które mogą „powodować zaprzestanie badań historycznych dotyczących zbrodni komunistycznych lub nazistowskich bądź powstrzymanie się od publikowania wyników takich badań”. Dodatkowo za niekonstytucyjnością przepisów przemawia to, że nie wyłączają one przestępności czynu w przypadku upublicznienia informacji zgodnej z prawdą (brak kontratypu prawdziwej wypowiedzi).
III. Wyrok Trybunału Konstytucyjnego
Obok pierwotnego zarzutu o zasadniczym charakterze (materialna niezgodność nowelizacji z Konstytucją) w zmodyfikowanej wersji skargi RPO znalazł się także zarzut dotyczący procedury (błędu w procedurze legislacyjnej). Zgodnie za zasadą ekonomizowania dokonywanego przeglądu kwestie proceduralne są rozstrzygane jako pierwsze, a stwierdzenie niekonstytucyjności procedury prawotwórczej skutkuje eliminacją przepisów z porządku prawnego, czyniąc dalszą kontrolę merytoryczną już bezprzedmiotową.
Pierwotnie do penalizacji pomawiania narodu polskiego miało dojść przez dodanie przez ustawę lustracyjną art. 55a do ustawy z dnia 18 grudnia 1998 r. o Instytucie Pamięci Narodowej – Komisji Ścigania Zbrodni przeciwko Narodowi Polskiemu (dalej jako ustawa o IPN). Przyjęta przez Sejm ustawa lustracyjna, która dokonywała takiej zmiany, została następnie przekazana Senatowi. Biuro Legislacyjne Kancelarii Senatu wypowiedziało się jednak krytycznie o art. 55a, rekomendując jego skreślenie. Pogląd tez został następnie podzielony przez senackie komisje rozpoznające ustawę i ostatecznie przez sam Senat. Ale przekazując swoją decyzję Sejmowi wyższa izba parlamentu dołączyła też propozycję poprawki zgłoszonej przez trójkę senatorów (K. Putra, S. Kogut i P.Ł.J. Andrzejewski), popartą przez mniejszość senackiej Komisji Praw Człowieka i Praworządności. Poprawka ta proponowała, by przepis dotyczący pomówienia narodu o zbrodnię (w takim samym brzmieniu jak uchwalony przez Sejm) został przeniesiony do Kodeksu karnego (jako jego art. 132a), a dodatkowo, by o to przestępstwo został poszerzony katalog czynów objętych zasadą ochronną bezwzględną (dodanie art. 112 pkt 1a k.k.). Ze stanowiskiem senackiej mniejszości zgodził się następnie Sejm (nieodrzucenie poprawki).
Problematyka dotycząca proceduralnych wymogów procesu legislacyjnego była wielokrotnie przedmiotem orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego.[10] Omawiany wyrok dotyczył jednego z zagadnień: problemu poprawek do ustaw. TK konsekwentnie dążył do zachowania konstytucyjnej specyfiki instytucji poprawki i jej odrębności wobec instytucji inicjatywy ustawodawczej. Inaczej mówiąc, nie chciano dopuścić, by senackie poprawki służyły do obejścia przepisów o inicjatywie ustawodawczej Senatu.[11]
Jak wcześniej wskazałem, nowelizacja Kodeksu karnego nie była przedmiotem pierwotnej inicjatywy ustawodawczej Sejmu (precyzyjnie - pięciu projektów poselskich). Poprawka Senatu miała charakter nietypowy: zachowywała brzmienie przepisu uchwalonego przez Sejm, ale „przemieszczała” go do innego aktu prawnego (Kodeksu karnego), dokonując równocześnie modyfikacji zakresu stosowania „przemieszczonego” przepisu. TK musiał zatem ustalić, czy dokonana zmiana mieściła się w granicach materii uchwalonej przez Sejm, czy też poza te granice wykraczała, stanowiąc w rzeczywistości własną inicjatywę ustawodawczą Senatu. W wyroku zauważono przy tym, że samo „międzyustawowe” przeniesienie przepisu nie przesądza jeszcze o niekonstytucyjności postępowania (pkt III.3.3. in fine).
TK zwrócił uwagę, że pierwotnie autorzy inicjatyw ustawodawczych nie zamierzali wprowadzić do Kodeksu karnego nowego przestępstwa polegającego na pomawianiu narodu polskiego o zbrodnię. Chciano jedynie wyposażyć IPN w uprawnienie do wszczynania z urzędu (niezależnie od prokuratury) postępowania, gdy Polska lub Polacy jako zbiorowość są pomawiani o zbrodnie komunistyczne bądź nazistowskie. Wydaje się, że takie procesowe uprawnienie łączono z czynem przewidzianym w art. 133 k.k. Akt pomawiania traktowano więc - moim zdaniem błędnie - jako spełniający dyspozycję przestępstwa polegającego na znieważeniu Państwa lub Narodu. Dopiero po krytycznych uwagach podniesionych w czasie procesu legislacyjnego zdecydowano się to procesowe uprawnienie IPN (obejmujące kilka przestępstw) połączyć także z nowym przestępstwem pomawiania Narodu.[12] Pierwotny cel ustawodawczy (realizowany przez posłów Sejmu) polegał jednak na wzmocnienie śledczych uprawnień IPN, a poprawka Senatu realizację tego celu udaremniała (pkt III.3.5.).[13] Także poszerzenie zasady ochronnej bezwzględnej (art. 112 pkt 1a) o nowy przepis stanowiło - jak określił to TK - „ewidentną nowość normatywną” (pkt III.3.6.).
W orzeczeniu znalazł się także rozbudowany wątek dotyczący proceduralnych wymogów związanych ze zmianą kodeksów. TK kierował się zasadą, że kodeks jako wyróżniony typ ustawy zajmuje szczególne miejsce w krajowym systemie prawnym; ma zapewnić spójną i możliwie zupełną oraz trwałą regulację. Pojęcia używane w kodeksach są przy tym traktowane jako wzorcowe dla innych ustaw, co oznacza, że domniemywa się, że ustawy nadają im takie samo znaczenie jak kodeks.
Aby zabezpieczyć szczególne miejsce kodeksu w systemie prawa, a więc zapobiec podejmowaniu pochopnych decyzji o treści kodeksowej regulacji, zostały stworzone szczególne wymogi związane z uchwalaniem kodeksów (co dotyczy również ich zmiany). Po pierwsze, konstytucja wyklucza stosowanie do kodeksów pilnego trybu ustawodawczego (art. 123 ust. 1). Po drugie, Regulamin Sejmu[14] ustanawia w przypadku kodeksów liczne odrębności proceduralne związane z przebiegiem prac ustawodawczych. Chociaż Regulamin Sejmu stanowi akt niskiego rzędu (sejmowa uchwała), Trybunał wskazał na jego doniosłość (Sejm samozwiązał się jego postanowieniami) jako wzorca kontroli proceduralnych wymogów procesu prawodawczego.[15]
Akceptując poprawkę Senatu do ustawy lustracyjnej (nieodrzucając poprawki mniejszości), co skutkowało nowelizacją Kodeksu karnego, Sejm nie zastosował przepisów o zmianie kodeksów. Oczywiście nie każde uchybienie proceduralne musi prowadzić do niekonstytucyjności uchwalanego prawa, lecz jedynie to, które posiada „istotną rangę”. Regulamin Sejmu wymaga, aby podczas prac ustawodawczych dotyczących kodeksów zostały zachowane terminy przechodzenia do kolejnych etapów procesu ustawodawczego, co ma zapewnić czas na wymaganą analizę i krytyczną refleksję. Reguły dotyczące terminów należy uznać za obligatoryjny element procesu legislacyjnego. Tym samym pominięcie ich rozstrzyga o niekonstytucyjności uchwalonych zmian.
Naruszenie konstytucji (art. 7 i 121 ust. 1 w związku z art. 118 ust. 1) TK stwierdził stosunkiem czterech głosów do jednego.
Sędzia Hermeliński, który nie zgodził się z wyrokiem, swój pogląd uzasadnił w dołączonym zdaniu odrębnym. Jego zastrzeżenia mają trojaki charakter. Po pierwsze, kwestionuje on umorzenie postępowania w części dotyczącej zasadniczych (merytorycznych) zarzutów, gdy TK stwierdził niekonstytucyjność procedury legislacyjnej. Zdaniem sędziego postępowanie winno być kontynuowane, zwłaszcza że RPO pierwotnie kwestionował nowe przepisy ze względu na ich niezgodność z art. 54 ust. 1 i art. 73 (w związku z art. 31 ust. 3) Konstytucji. Kwestie związane z procesem ustawodawczym zostały dodane jako towarzyszące do głównych zastrzeżeń. Odpowiedź na pytanie o zgodność z Konstytucją penalizacji przestępstwa polegającego na pomówieniu narodu o popełnienie zbrodni byłaby wskazówką, czy dokonany wybór legislacyjny, gdyby został zrealizowany proceduralnie poprawnie, mieści się granicach Konstytucji. Sędzia Hermeliński uważa, że nic nie przeszkadza w ponownym uchwaleniu przez polski parlament identycznych przepisów (nie obalono domniemania ich zgodności z Konstytucją).
Po drugie, zdaniem sędziego Hermelińskiego merytoryczne zarzuty RPO, które kwestionowały proporcjonalność sankcji karnej, miały zastosowanie jedynie do art. 132a (przestępstwo pomawiania), ale już nie do art. 112 pkt 1a (objęcie zasadą ochronną bezwzględną). Ten ostatni przepis nie dotyczy bowiem sankcji, lecz określa, kto i gdzie popełnia przestępstwo. Konstytucyjność art. 132a i art. 112 pkt 1a winna być badana samodzielnie. Inaczej mówiąc, zakwestionowane penalizacji pomówienia powoduje jedynie, że odniesienie do tego przestępstwa w 112 pkt 1a staje się „normą pustą”, której eliminacja z porządku prawnego nie należy jednak do TK.[16]
Po trzecie, sędzia nie zgodził się z oceną Trybunału, że doszło do naruszenia reguł należytego tworzenia prawa. Poprawki Senatu powstały w ramach realizacji tych samych założeń legislacyjnych. Inaczej niż uznał TK, legislacyjnych celów inicjatywy ustawodawczej nie powiązano z nadaniem IPN uprawnień śledczych (podejmowanie postępowań), ale z zapewnieniem efektywnej ochrony czci i dobrego imienia narodu polskiego. Elementem realizacji takiego celu było wprowadzenie do porządku prawnego przestępstwa pomówienia narodu o popełnienie zbrodni. Sędzia nie dopatrzył się także niekonstytucyjności w „przeniesieniu” identycznie brzmiącego przepisu z ustawy o IPN do Kodeksu karnego.
IV. Komentarz
Zgadzam się ze sposobem analizy podjętym przez TK (stwierdzenie „błędu drogi” usuwa przepis z porządku prawnego, a więc nie jest już konieczne badanie „błędu przepisu”) i z konkluzją stwierdzającą, że złamanie reguł procedury legislacyjnej było na tyle poważne, iż oznaczało naruszenie Konstytucji. Oczywiście dużo ciekawsza byłaby analiza zasadniczych zastrzeżeń, jakie art. 132a i art. 112 pkt 1a k.k. postawił pierwotnie RPO. Uważam, że gdyby doszło do badania takich zasadniczych zarzutów, TK winien uznać, iż oba przepisy dokonują nieproporcjonalnej ingerencji w swobodę wypowiedzi, co czyni je niekonstytucyjnymi.
Argumenty, jakimi dysponowałby TK, byłyby w dużej części identyczne z tymi, których użyłby Europejski Trybunał Praw Człowieka w Strasburgu (dalej jako ETPCz), gdyby trafiła do niego skarga będąca konsekwencją zastosowania przez polskie sądy art. 132a k.k. Oczywiście polski Trybunał badałby konstytucyjność „całej” regulacji, podczas gdy strasburski Trybunał konkretną ingerencję, która jednak pośrednio mogłaby sprowokować ogólniejsze tezy dotyczące zgodności z Konwencją polskich przepisów.
Zanim podejmę się rekonstrukcji scenariusza związanego z rozpoznawaniem przez ETPCz hipotetycznej skargi będącej następstwem skazania na podstawie art. 132a k.k., odpowiem na następujące pytania:
- czy eliminacja z polskiego porządku prawnego przepisu art. 132a k.k. powoduje, że na mocy obowiązującego obecnie prawa karnego wykluczone jest pociągnięcie do odpowiedzialności prawnej jednostek, które „pomawiają naród o popełnienie zbrodni”?
Moim zdaniem samo „pomówienie” nie może być dzisiaj podstawą do ścigania za popełnienie przestępstwa. Inaczej mówiąc, art. 133 i 257 k.k. nie dają się interpretować w taki sposób, by ich dyspozycje objęły wypowiedź będącą pomawianiem. Oba przepisy penalizują czyn, który przyjmuje postać „znieważania”. Takie zachowanie musi mieć „obelżywy, obraźliwy charakter, polegające na uczynieniu sobie z Narodu lub Rzeczypospolitej Polskiej pośmiewiska, okazywaniu pogardy czy uwłaczaniu szacunkowi oraz czci przysługującej Narodowi oraz Rzeczypospolitej Polskiej. Istotą znamienia «znieważa» jest niemożliwość dokonania takiego zachowania w kategoriach wartości logicznej prawdy lub fałszu”.[17] Oznacza to, że wypowiedź stanowiąca akt znieważenia ma charakter oceny (opinii, sądu wartościującego).[18]
Pomówienie jest natomiast podniesieniem zarzutu (postawieniem tezy), który poddaje się weryfikacji w kategoriach prawdy i fałszu. Takie rozumienie jest łączone z pomawianiem, do którego odnosi się art. 212 k.k.[19] Winno być ono konsekwentnie stosowane do wszystkich wypowiedzi, które są określane mianem pomówienia. Samo zatem „pomawiające twierdzenie” nie może zostać zakwalifikowane jako akt znieważania. O posiadaniu „znieważającej” kwalifikacji będzie decydowała szczególna postać wypowiedzi. Artykuły 133 i 257 k.k. mogą więc zostać użyte tylko wtedy, gdy pomówieniu towarzyszy obelżywa, obraźliwa forma. Lecz to taka właśnie forma, a nie samo pomówienie, spowodują uruchomienie prawa karnego.
Zrekonstruowaną wykładnię wspiera też historia zakwestionowanej nowelizacji. Aby ścigać karnie autora pomówienia Narodu lub Rzeczypospolitej Polskiej, konieczne było dodanie do Kodeksu karnego (prawa karnego) przepisu w brzmieniu art. 132a k.k. Gdy przepis ten został usunięty z obowiązującego prawa, nie można go wprowadzać „tylnymi drzwiami” pod pretekstem wykładni pojęcia znieważania z art. 133 k.k.
Wróćmy jednak do następującej hipotezy: przepis art. 132a nie został usunięty z polskiego porządku prawnego przez Trybunał Konstytucyjny i nadal obowiązuje. Na jego podstawie dochodzi do skazania, utrzymanego przez kolejne instancje sądowe. Następnie skarga związana z takim wyrokiem trafia do Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w Strasburgu. Zarzut postawiony w skardze mówi o złamaniu chroniącego swobodę wypowiedzi art. 10 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka (dalej jako Konwencja). Jak Europejski Trybunał Praw Człowieka w Strasburgu (dalej jako strasburski Trybunał lub ETPCz) będzie analizował ten zarzut i jaki może zapaść wyrok?
Kontrola strasburskiego Trybunału ma charakter subsydiarny. To władze (sądy) krajowe są przede wszystkim zobowiązane do realizowania postanowień Konwencji i do dokonania oceny, jaka ingerencja jest w świetle krajowych warunków „konieczna w demokratycznym społeczeństwie”. Ale teza o subsydiarności strasburskiego przeglądu okazuje się w pewnych przypadkach retoryczna.[20] ETPCz dokonuje bowiem drobiazgowej kontroli ingerencji, pozostawiając krajowym instytucjom znikomy zakres ocennych uprawnień (zwany marginesem swobody ocen). Działa nie jak „klasyczny” sąd międzynarodowy, lecz jak sąd czwartej instancji.[21]
Rygorystyczna i szczegółowa kontrola krajowej ingerencji ma miejsce w przypadku wypowiedzi politycznej i traktowanej analogicznie, gdy chodzi o standard ochronny, wypowiedzi o sprawach mających publiczne znaczenie (matters of public interest, questions d’intérêt général). Strasburski Trybunał uznaje bowiem, że każda jego zgoda na jednostkowe ograniczenie musi mieć groźne, ogólniejsze konsekwencje dla gotowości uczestniczenia w ważnych społecznie debatach w danym kraju.[22] Dlatego ingerencję - i jej rygor prawny - muszą wspierać in casu niezwykle przekonujące racje.
W kontekście wypowiedzi dotyczącej wydarzeń z przeszłości danego kraju dochodzi wszakże do interesującej konfrontacji reguł przemawiających z jednej strony za niewielkim marginesem krajowych ocen, a z drugiej za pozostawieniem krajowym sądom jednak znacznych uprawnień ocennych. Debatę o bolesnej historii należy niewątpliwie kwalifikować jako dyskusję wokół ważnego zagadnienia posiadającego ogólne znaczenie.[23] Skutkuje to rygoryzmem strasburskiego przeglądu. Ale równocześnie debata dotyczy historii konkretnego kraju. To odpowiednie władze (sądy) krajowe, znające miejscowe okoliczności i kontekst debaty, są najlepiej – a na pewno dużo lepiej niż sędzia międzynarodowy – uprawnione ocenić, czy i jakie ograniczenia są konieczne.[24] Zakwalifikowanie więc debaty wokół historii kraju jako podnoszącej kwestie o istotnym znaczeniu publicznym ani nie podważa „krajowości” debaty, ani nie uzasadnia zastąpienia krajowych ocen „europejską miarą”.
Z pytaniem o zakres europejskiej kontroli sprawowanej w odniesieniu do ograniczeń dotykających uczestników dyskusji na temat historii instytucje strasburskie zmierzyły się po raz pierwszy w sprawie Lehideux i Isorni przeciwko Francji.[25] Zagadnienia prawne okazały się na tyle skomplikowane, że Europejska Komisja Praw Człowieka (dalej jako Komisja)[26] wypowiedziała się w składzie plenarnym, a ETPCz wyrokował jako Wielka Izba.
Postępowanie dotyczyło skazania w procesie karnym za przygotowanie całostronicowego ogłoszenia, zamówionego przez dwa stowarzyszenia działające na rzecz rehabilitacji marszałka Pétaina i opublikowanego w dzienniku "Le Monde". Autorzy ogłoszenia przedstawiali w pozytywny sposób główne fakty z życia marszałka, pytając retorycznie, czy Francuzi o nich pamiętają. O okresie 1940–45 pisano, że gdy Pétain po klęsce w wojnie z Niemcami poproszony został o objęcie władzy, uzyskał rozejm, nie dopuścił do aneksji śródziemnomorskiej części państwa, uratował 2 miliony jeńców wojennych oraz ochronił kraj przed nazistowskim barbarzyństwem. Dzięki umiejętnej polityce marszałek umiał znaleźć równowagę między faszystowskimi Niemcami a państwami sprzymierzonymi; tego samego dnia, gdy Pétain spotykał się z Hitlerem w Montoire, jego przedstawiciele zostali wysłani, by nawiązać kontakty z aliantami. Tajne porozumienia z Amerykanami przyczyniły się do wyzwolenia kraju oraz przygotowania w Afryce armii przeznaczonej do tego celu. Sprzeciw Pétaina wobec władz niemieckich zakończył się jego przymusowym wywiezieniem do Rzeszy. Marszałek uciekł stamtąd do kraju, by stawić czoło oskarżeniom i bronić ludzi, którzy mu zaufali. Do skazania sędziwego, dziewięćdziesięcioletniego człowieka miało dojść po krótkim, sfingowanym procesie.
Zawiadomienie o popełnieniu przestępstwa pochwalania kolaboracji z wrogiem złożyło Krajowe Stowarzyszenie Byłych Członków Ruchu Oporu, które przystąpiło następnie do postępowania jako cywilny uczestnik. Ostatecznie oskarżonym nakazano zapłacenie zadośćuczynienia w wysokości symbolicznego jednego franka oraz publikację fragmentów wyroku w "Le Monde". Sąd apelacyjny nałożył karę – jak sam stwierdził – za „ukrytą apologię”, która „w sposób dorozumiany, lecz konieczny” musiała obejmować przestępstwa wojenne. Faktycznie jednak o winie miało zadecydować bardziej to, czego autorzy nie napisali niż właściwa treść ogłoszenia. Uznano, że w ogłoszeniu pominięto niechlubne karty życiorysu Pétaina, takie jak odpowiedzialność za deportację francuskich Żydów. Ogłoszeniodawcy odwołali się przy tym do tzw. teorii podwójnej gry, odrzuconej przez historyków.
Tak Komisja (23 głosy do 8), jak i ETPCz (15 do 6) orzekły, że doszło do złamania art. 10. Władze francuskie podkreślały w przedłożonych memorandach, że w przypadku dyskusji na temat historii kraju miejscowe władze są z dwóch powodów najbardziej uprawnione do dokonywania ocen. Pierwszy można nazwać zwykłym argumentem historycznym – kompetencja władz krajowych do rozważania wątków historii własnego kraju jest większa niż sędziego międzynarodowego. Drugie uzasadnienie, mające formę rozwiniętego argumentu historycznego, wskazywało na to, że zakwestionowana wypowiedź dotyka wydarzeń bolesnych i nadal rodzących emocje. Ingerencja – poza ochroną porządku publicznego i zapobieganiu przestępstwu – chroniła też prawa innych osób, a dokładnie – ich głębokie uczucia. Dlatego władze francuskie podnosiły, że instytucje starsburskie winny na zasadzie analogii użyć tez sformułowanych w sprawach, gdy ograniczenia chroniły przekonania (wrażliwość) moralne lub religijne jednostek.[27]
Obie instytucje strasburskie skoncentrowały się zasadniczo na "technikach" użytych w ogłoszeniu i zakwestionowanych przez francuskie sądy. Opisując politykę Pétaina jako „w najwyższym stopniu umiejętną”, autorzy ogłoszenia odwołali się do tzw. teorii podwójnej gry. Musieli wiedzieć, że odrzuciła ją większość historyków – zarówno francuskich, jak i obcych. Trybunał uznał jednak, że w tej sprawie, która nadal jest przedmiotem badań i interpretacji historyków, nie powinien się wypowiadać. Jego zdaniem nie mamy tu do czynienia z jasno ustalonymi historycznymi faktami, których negacja lub rewizja – jak w przypadku holocaustu – nie podlega ochronie art. 10 ze względu na treść art. 17.[28] Działanie autorów nie może być przy tym zakwalifikowane jako zaprzeczanie zdarzeniom, które sami określili jako „niemiecka wszechwładza i barbarzyństwo” oraz „nazistowskie potworności i prześladowania”. Co najwyżej postępowanie autorów można zinterpretować jako poparcie dla jednej z teorii, które są formułowane przy ocenie roli szefa rządu Vichy (par. 47-48 wyroku).
Powodem skazania wydaje się więc przede wszystkim posłużenie się drugą „techniką”, tzn. przemilczaniem. Ogłoszenie przedstawiało Pétaina wyłącznie w pozytywnym świetle i nie wspominało o zarzutach postawionych mu w czasie procesu, który skończył się skazaniem na śmierć. Sposób prezentacji był polemiczny. ETPCz przypomniał wszakże, że art. 10 nie chroni wyłącznie treści informacji lub idei, ale również formę, w jakiej są one komunikowane.
Ukaranie autorów publikacji nastąpiło głównie za brak zdystansowania się od pewnych aspektów działań marszałka, przede wszystkim od podpisanych przez niego aktów prawnych wymierzonych przeciwko Żydom. Prawo to stanowiło podstawę do internowania, a później wysłania do obozów koncentracyjnych. Pochwalanie faszyzmu, podobnie jak podważanie innych wartości podstawowych dla konwencji, nie jest objęte ochroną art. 10. Autorzy ogłoszenia otwarcie wyrazili jednak swój negatywny stosunek do hitlerowskich zbrodni i prześladowań. W ogłoszeniu nie wspomnieli wszakże, że przez swoje działania i przyzwolenie Pétain świadomie przyczynił się do zbrodni. Chociaż jest to moralnie naganne, pominięcie tej informacji w tekście musi zostać ocenione w świetle innych okoliczności sprawy. Przede wszystkim chodzi tu o znaczenie, jakie ma dla świadomości zbiorowej refleksja nad historią Francji w okresie Vichy. Kontrowersje dotyczą przy tym wydarzeń sprzed 40 lat, reakcje prawa nie powinny więc być jednakowo surowe jak po upływie tylko 10 czy 20 lat. Jakkolwiek bolesna jest nadal ta debata, powinna toczyć się w sposób otwarty i bez uprzedzeń (par. 55).
Będąc świadomy i uwzględniając żywe nadal emocje związane z dyskusją we Francji o jej wojennej przeszłości, ETPCz dokonał europeizacji tej dyskusji, podporządkowując ją grupie zobiektywizowanych reguł. Prowadziło to do rygorystycznej kontroli. Komisja wyraźnie oznajmiła, że dla ingerencji nie było "pilnej potrzeby społecznej" (par. 67); zakwestionowano zatem ingerencję jako taką, a nie tylko konkretną sankcję. Wyrok Trybunału wydaje się zawierać słabszą tezę. Skazania w postępowaniu karnym, gdy istniały inne, cywilne środki dochodzenia praw, nie można uznać za proporcjonalne (par. 57). Niezależnie od występującej różnicy, obie instytucje strasburskie zakwestionowały użycie prawa karnego, mimo iż wymierzona sankcja była niewielka, a nawet wręcz symboliczna.
Sprawa Lehideux i Isorni była szczególna, gdyż powodem ingerencji stało się wybielanie historii, do czego doszło przez pominięcie pewnych informacji i odwołanie się do propozycji interpretacyjnych, które odrzucała większość badaczy. Zazwyczaj jednak przyczyną kwestionowania wypowiedzi nie jest milczenie o pewnych kwestiach, lecz zawarty w niej negatywny obraz lub ocena. Tak było w sprawie Monnat przeciwko Szwajcarii.[29]
W telewizyjnym programie "Stracony honor Szwajcarii" poddano krytyce popularny pogląd – nazwany starannie kultywowanym narodowym mitem – iż podczas wojny władze i mieszkańcy kraju zachowywali się odważnie wobec nazistowskich Niemiec. Twierdzono, że prawdziwy obraz jest zgoła inny – można mówić o sympatii wobec faszyzmu, wynikającej z podobieństwa poglądów rządzących elit. W tym kontekście przywoływano szwajcarski antysemityzm, pranie nazistowskich pieniędzy oraz rozwiniętą wymianę handlową z Trzecią Rzeszą.
Po emisji do Niezależnej Komisji ds. Skarg dotyczących Radia i Telewizji wpłynął protest grupy widzów, zarzucający programowi brak obiektywizmu. Komisja ta uznała zarzut za uzasadniony, gdyż zaprezentowany został tylko jeden punkt widzenia i nie oddzielono osobistych opinii od informacji. Władzom telewizji nakazano podjęcie działań w celu usunięcia stwierdzonego naruszenia prawa. Decyzję podtrzymał Trybunał Federalny. W wyroku stwierdzono, że chociaż „zaangażowane dziennikarstwo” nie jest zabronione, należało powiadomić widzów, że program nie dotyczy „niekwestionowanych faktów”, lecz stanowi możliwą interpretację stosunków między Szwajcarią a Niemcami. Skutkiem decyzji i wyroku było to, że kopie programu nie mogły być sprzedawane w kraju i za granicę.
ETPCz dostrzegł emocje towarzyszące dyskusji o postępowaniu Szwajcarii podczas II wojny światowej i podzielone opinie szwajcarskiej opinii publicznej. Ale nie zmieniało to faktu, że debata toczyła się wokół zagadnienia mającego wyjątkowo ważne znaczenie publiczne, gdzie krajowy margines swobody ocen jest znikomy. Racje mające uzasadnić ingerencję, której celem było uzyskanie przez widza obiektywnej i czytelnej informacji (czyli ochrona praw innych osób), należy konfrontować z takimi okolicznościami, jak dyskusja historyczna o zagadnieniu, gdzie „osiągnięcie pewności jest niemożliwe” (par. 63), oraz upływ ponad 50 lat (par. 64).
Strasburscy sędziowie jednomyślnie orzekli o złamaniu art. 10 uznając, że sankcja nawet takiego rodzaju, jak analizowana w szwajcarskiej sprawie, była „formą cenzury”, która mogła zniechęcać Monnata od podejmowania w przyszłości podobnej krytyki. Należy podkreślić, że krajowy środek został też zidentyfikowany jako zagrożenie dla dziennikarzy jako grupy zawodowej, odstraszający od zabierania głosu w sprawach o publicznym znaczeniu i przeszkadzający w realizowaniu zadania publicznego kontrolera (public watchdog, chien de garde) - par. 70.
Podstawową rangę ma dla ETPCz nieskrępowana debata o historii kraju, podczas której winny zostać dopuszczone różne punkty widzenia i hipotezy, i gdzie osiągnięcie pewności jest niemożliwe.[30] Rygor obiektywizmu można założyć zasadniczo jedynie wtedy, gdy dyskusja na temat historii dotyka żyjących postaci (wówczas w grę wchodzą prawa tych osób).[31] Ale i w takim przypadku konieczne jest precyzyjne uzasadnienie ingerencji przez władze krajowej, uwzględniające rozważenie konfliktowych racji. Strasburskiemu Trybunałowi oczywiście łatwiej przyjdzie zaakceptować ingerencję, jeśli „obraźliwe hipotezy” są formułowane pod adresem konkretnych postaci z pominięciem istniejącej już wiedzy i materiałów źródłowych.[32]
Należy też zauważyć rolę „argumentu z upływu czasu”, który został użyty tak we francuskiej, jak i szwajcarskiej sprawie.[33] Dystans czasu dzielący wydarzenia i debatę o nich powoduje bowiem „przeorientowanie” krajowego marginesu swobody ocen.
Wskazana powyżej siatka pojęciowa i argumentacyjna zostałaby użyta mutatis mutandis w odniesieniu do hipotetycznej wypowiedzi pomawiającej naród o popełnienie zbrodni, do której miałby zastosowane art. 132a k.k. Chociaż bezpośrednim celem ingerencji byłaby w polskim prawie ochrona czci i szacunku narodu polskiego, ograniczenie swobody wypowiedzi analizowano by jako służące celom zapisanym w ustępie 2 art. 10 Konwencji. Ingerencję najpewniej połączono by zatem z ochroną praw innych osób (poszczególnych jednostek tworzących naród) i porządku publicznego.[34] Takie związanie mogłoby mieć konsekwencje podczas analizy konieczności ingerencji. Strasburski Trybunał mógłby bowiem wymagać, jak czyni to w niektórych nowszych orzeczeniach, by zagrożenia dla porządku publicznego zostały wykazane w kategoriach kwalifikowanego testu rzeczywistego i aktualnego zagrożenia.[35] Także rozważając ochronę „praw innych osób” ETPCz mógłby dostrzec ewentualne głosy osób („członków Narody Polskiego”) broniące kwestionowaną wypowiedź. Znaczenie miałby też upływ czasu dzielący wydarzenia, których wypowiedź dotyczyła. Również jednostronność wypowiedzi (łączona np. z przemilczaniem zasług narodu) nie byłaby w stanie usprawiedliwić ingerencji. Z dyskusją o przeszłości strasburski Trybunał połączył „metodologię wątpienia”, ciągłego kwestionowania istniejących tez i propozycji.[36]
Zaakcentowania wymaga ponadto surowość sankcji. Przepis zabraniający pomawiania narodu miał bowiem charakter karny. Sankcje karne, zwłaszcza karę pozbawienia wolności, ETPCz uznaje, szczególnie z nowszym orzecznictwie, za rodzące w oczywisty sposób „mrożący skutek” dla swobody wypowiedzi.[37] Karę więzienia strasburski Trybunał dopuszcza natomiast, gdy wypowiedź posiada publiczne znaczenie, zasadniczo jedynie w przypadku wezwania do przemocy i tzw. mowy nienawiści (hate speech).[38]
dr Ireneusz Kamiński
-------------------------------------------------------------
[1] K 5/07, OTK ZU 2008, Nr 7A, poz. 124. Sentencja została ogłoszona w Dz. U. z 2008 r., Nr 173, poz. 1080.
[2] Dz. U. z 2006 r., Nr 218, poz. 1592.
[3] Druga książka J.T. Grossa pt. „Strach” - o stosunku Polaków do Żydów po II wojnie światowej, zawierała już mniejszy „potencjał”, by oceniać ją w kategoriach pomówienia o popełnienie zbrodni. Z pomówieniem trudno też kojarzyć samo określenie „polskie obozy koncentracyjne”, które pojawiało się w zagranicznych mediach, stając się przedmiotem interwencji polskich placówek dyplomatycznych.
[4] Wniosek z 15 stycznia 2007 r., pismo RPO-545868-II-06/ST.
[5] Art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 18 grudnia 1998 r. o Instytucie Pamięci Narodowej - Komisji Ścigania Zbrodni przeciwko Narodowi Polskiemu (Dz. U. z 1998 r., Nr 155, poz. 1016 ze zm.), w brzmieniu ustalonym przez art. 39 pkt 2 ustawy lustracyjnej); ustawa z dnia 23 lutego 1991 r. o uznaniu za nieważne orzeczeń wydanych wobec osób represjonowanych za działalność na rzecz niepodległego bytu Państwa Polskiego (Dz. U. z 1991 r., Nr 34, poz. 149 z późn. zm); ustawa z dnia 24 stycznia 1991 r. o kombatantach oraz niektórych osobach będących ofiarami represji wojennych i okresu powojennego (Dz. U. z 1991 r., Nr 42, poz. 371); dekret z 31 sierpnia 1944 r. o wymiarze kary dla faszystowsko-hitlerowskich zbrodniarzy winnych zabójstw i znęcania się nad ludnością cywilną oraz dla zdrajców Narodu Polskiego (Dz. U. z 1946 r., Nr 69, poz. 377).
[6] Obok wskazanych już wcześniej przepisów można przywołać także art. 55 ustawy o Instytucie Pamięci Narodowej - Komisji Ścigania Zbrodni przeciwko Narodowi Polskiemu, który pod groźbą odpowiedzialności karnej zabrania negowania zbrodni nazistowskich i komunistycznych.
[7] Pismo z 12 czerwca 2007 r. NR PR 850/8/07.
[8] Miało to miejsce już po przyspieszonych wyborach parlamentarnych z 21 października 2007 r. i po stworzeniu nowego rządu przez Platformę Obywatelską oraz Polskie Stronnictwo Ludowe, a więc ugrupowania, które wcześniej stanowiły parlamentarną opozycję.
[9] Prokurator Generalny koncentruje się przy tym na przepisie konstytucji gwarantującym swobodę badań naukowych art. 73), rozważanym w związku z przepisem określającym przesłanki dopuszczalnej ingerencji (art. 31 ust. 3). Wątek dotyczący swobody wypowiedzi i jej ograniczania staje się natomiast - jego zdaniem - zbędny (jako zagadnienie ogólniejsze).
[10] Syntezy tego wątku orzeczniczego dokonało Biuro Trybunału Konstytucyjnego w opracowaniu Proces prawotwórczy w świetle orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego, Warszawa 2008 (wyd. 7).
[11] Resumé tego wątku orzeczniczego zawiera pkt III.3.2. wyroku.
[12] Precyzyjnie, nowy art. 45a miał nadawać uprawnienie do wszczęcia postępowania przez IPN (prokuratora IPN) w odniesieniu do przestępstw określonych w art. 54-55a ustawy o IPN. Artykuł 55a, dodawany ustawą lustracyjną, włączał do polskiego prawa porządku prawnego przestępstwo pomówienia Narodu. Pozostałe dwa już istniejące przepisy, w związku z którymi IPN miał nabyć prawo do inicjowania postępowania karnego, dotyczyły m.in. niszczenia bądź ukrywania dokumentów objętych gestią IPN (art. 54) i negowania zbrodni nazistowskich lub komunistycznych (art. 55).
[13] Uważam wszakże, że gdyby przepis dotyczący pomawiania Narodu został wprowadzony do k.k. przez Sejm w odpowiedni sposób (specjalny tryb nowelizacji kodeksu, o czym w dalszej części opracowania), nowelizacja nie rodziłaby proceduralnych zastrzeżeń.
[14] Tekst jedn. M.P. 2009, Nr 5, poz. 47.
[15] Taki pogląd został już wcześniej wyrażony w wyrokach TK: K. 3/98 z 24 czerwca 1998, OTK ZU 1998, nr 4, poz. 52 i P 11/02 z 19 lutego 2003 r., OTK ZU 2003, nr 2A, poz. 12.
[16] W takim wariancie pozostająca w Kodeksie karnym pusta norma art. 112 pkt 1a zapewne prowokowałaby, by wskazywane przez nią przestępstwo pomówienia ponownie znalazło się w kodeksie.
[17] Kodeks karny. Część szczególna. Tom II. Komentarz do art. 117-277 k.k. (red. A. Zoll), Warszawa 2008 (wyd. 3), s.
[18] Zniewagę traktuję jako pewną postać oceny, a nie wyłącznie jako inwektywę, do której pojęcie oceny nie miałoby już zastosowania.
[19] Zob. Kodeks karny. Część szczególna. Tom II. Komentarz...
[20] Y. Arai-Takahashi, The Margin of Appreciation Doctrine and the Principle of Proportionality in the Jurisprudence of the ECHR, Antwerpen 2002, s. 18; P. Wachmann, Le délit d’offense envers un chef d’Etat étranger à l’épreuve de la Convention européenne des droits de l’homme, ”Revue trimestrielle des droits de l’homme” 2003, s. 992.
[21] F. Sudre, Fonction publique et Convention européenne des droits de l’homme. L’arrêt Vogt de la Cour européenne des droits de l’homme ou l’art de l’illusionnisme juridique, ”Revue trimestrielle des droits de l’homme” 1996, s. 427.
[22] Feldek przeciwko Słowacji, skarga 29032/95, wyr. z 12 lipca 2001 r., ECHR 2001-VIII, par. 83. Główne orzeczenia ETPCz dotyczące art. 10 Konwencji omawiam w mojej książce Swoboda wypowiedzi w orzeczeniach Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w Strasburgu, Kraków 2006 (wyd. 3).
[23] W sprawie Monnat przeciwko Szwajcarii, trybunał nazwał dyskusję o postępowaniu Szwajcarii w czasie II wojny światowej zagadnieniem wyjątkowo ważnym (extremely important, la plus sérieuse) - skarga 73604/01, wyr. z 21 września 2006 r., ECHR 2006-X, par. 59.
[24] Tak w Vajnai przeciwko Węgrom, skarga 33629/06, wyr. z 8 lipca 2008 r., zostanie opubl. w ECHR, par. 48.
[25] Skarga 24662/94, wyr. z 23 września 1998 r., RJD 1998-VII.
[26] Komisja rozpoznawała wstępnie skargi do wejścia w życie Protokołu nr 11 (1 listopada 1998 r.), który reformował strasburski mechanizm kontrolny.
[27] W pierwszym przypadku linię orzeczniczą trybunału ukształtował wyrok zapadły w sprawie Handyside przeciwko Wielkiej Brytanii (skarga 5493/72, wyr. z 7 grudnia 1976 r. (skład plenarny), Series A. 24), w drugim – rozstrzygnięcia Otto Preminger przeciwko Austrii (skarga 13470/87, wyrok z 20 września 1994 r., Series A. 295–A) i Wingrove przeciwko Wielkiej Brytanii (skarga 17419/90, wyr. z 25 listopada 1996 r., RJD 1996-V).
[28] Artykuł 17 stanowi, że „żadne z postanowień Konwencji nie może być interpretowane jako przyznające jakiemukolwiek państwu, grupie lub osobie prawa do podjęcia działań lub dokonania aktu zmierzającego do zniweczenia praw i wolności wymienionych w niniejszej konwencji albo do ich ograniczenia w większym stopniu, niż to przewiduje Konwencja”.
[29] Skarga 73604/01, wyr. z 21 września 2006 r., ECHR 2006-X.
[30] Metodologiczne założenie niepewności, które towarzyszy dyskusji wokół historii, uzasadniając konieczność tolerowania mniejszościowych poglądów, nawet jeśli są szokujące bądź ekstrawaganckie, wydaje się fundamentem rekonstruowanego strasburskiego standardu. Trybunał (i sądy krajowe) nie powinny stawać się arbitrem w takich sporach. W tym kontekście zob. także Giniewski przeciwko Francji, skarga 64016/00, wyr. z 31 stycznia 2006 r., ECHR 2006-I, par. 51-52.
[31] Tę okoliczność sędziowie akcentują w sprawie Chauvy i inni przeciwko Francji, skarga 64915/01, wyr. z 29 czerwca 2004 r., ECHR 2004-VI, par. 69. W wyroku Monnat zwrócono uwagę, podczas analizy konfliktowych interesów, że żaden z żyjących polityków (bądź krewnych polityków), których dotyczył program, nie wystąpił o prawną ochronę swoich dóbr (par. 62). Gdy chodzi natomiast o ochronę praw innych osób (pozostałych widzów), sędziowie oznajmili, że wystąpienie przez nich po emisji ze skargami nie może jako takie stanowić dostatecznego uzasadnienia dla ingerencji (par. 63).
[32] Chauvy i inni przeciwko Francji, par. 73.
[33] Par. 55 wyroku Lehideux i Isorni, par. 64 wyroku Monnat.
[34] Takiego samego „podciągnięcia” musiałby dokonać polski Trybunał Konstytucyjny, gdyby rozpoznając skargę RPO podjął się zasadniczej analizy zgodności art. 132a k.k z Konstytucją. Ta w art. 31 ust. 3 bowiem nie przewiduje, by ingerencja mogła służyć ochronie czci i szacunku narodu. Pośród celów uzasadniających wkroczenie w konstytucyjnie chronioną wolność bądź prawo wymienione zostały natomiast ochrona praw innych osób i porządku publicznego.
[35] W sprawach Erbakan przeciwko Turcji, skarga 59405/00, wyr. z 6 lipca 2006 r., niepubl., par. 64; Tapkan przeciwko Turcji, skarga 66400/01, wyr. z 20 września 2007 r., niepubl., par. 70 in fine i Vajnai przeciwko Węgrom, par 49 Trybunał odwołuje się testu rzeczywistego i aktualnego niebezpieczeństwa (real and present danger), stworzonego w orzecznictwie amerykańskiego Sądu Najwyższego.
[36] Zob. E. Dreyer, Observations sue quelques applications récentes de l’article 10 de la Convention européenne ”Revue trimestrielle des droits de l’homme” 2007, s. 618-619; J.-F. Flauss, „L’Histoire dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, ”Revue trimestrielle des droits de l’homme” 2006, s. 5. Odmienne spojrzenie Trybunał łączy jedynie z wypowiedzią negacjonistyczną, a więc zaprzeczającą istnieniu holokaustu, obozów koncentracyjnych, komór gazowych. Zob. np. P. Wachsmann, Liberté d’expression et négationnisme, ”Revue trimestrielle des droits de l’homme” 2001; I.C. Kamiński, Ograniczenia swobody wypowiedzi dopuszczalne w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w Strasburgu. Analiza krytyczna (w druku). W szerszej perspektywie, bo niezwiązanej jedynie z ETPCz, problem wypowiedzi negacjonistycznej omawiają np. R. Khan, Holocaust denial and the law, New York 2004; M. Imbleau, La négation du génocide nazi, liberté d'expression ou crime nazi ?: le négationnisme de la Shoah en droit international et comparé, Paris 2003.
[37] Zob. I.C. Kamiński, Sankcje karne w orzecznictwie ETPCz za nadużycia swobody wypowiedzi, „Europejski Przegląd Sądowy” 2009, nr 1.
[38] Cumpănă i Mazăre przeciwko Rumunii, skarga 33348/96, wyr. z 17 grudnia 2004 r. (Wielka Izba), ECHR 2004-XI, par. 115.
©2008 Wydział Prawa i Administracji UW. Wszelkie prawa zastrzeżone :: system CMS: MG
