Komentarz do dokumentu: Sabine Mayr (Orzeczenia)
Autor: dr Atina Krajewska Data dodania: 2009-04-09 01:01:16
Trybunał Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich (dalej także: ETS) orzekł 26 lutego 2008 r. w trybie art. 234 TWE (pytanie prejudycjalne) w sprawie Sabine Mayr v Bäckerei und Konditorei Gerhard Flöckner OHG (C-506/06),[1] że zwolnienie pracownicy znajdującej się w zaawansowanym stadium metody zapłodnienia in vitro, z powodu poddania się tej procedurze, stanowi przejaw dyskryminacji bezpośredniej ze względu na płeć.
Wyrok
a) Stan faktyczny
S. Mayr pracowała jako kelnerka w cukierni G. Flöcknera w Salzburgu od 3 stycznia 2005 r. W lutym rozpoczęła procedurę zapłodnienia in vitro. Po półtoramiesięcznej terapii hormonalnej pobrano od niej 8 marca 2005 r. komórki jajowe do zabiegu in vitro. W związku z tym od 8 do 13 marca 2005 r. była na zwolnieniu lekarskim. 10 marca 2005 r. pracodawca telefonicznie wypowiedział jej umowę ze skutkiem na 26 marca 2005 r. Tego samego dnia S. Mayr pisemnie poinformowała swojego pracodawcę, że na 13 marca 2005 r. zaplanowano przeniesienie zapłodnionych komórek do jej macicy. W dniu, w którym pracodawca wypowiedział umowę, pobrane od niej komórki były już zapłodnione nasieniem jej partnera. Transfer komórek doszedł do skutku w planowanym terminie (13 marca 2005 r.).
S. Mayr zażądała od pracodawcy zapłaty wynagrodzenia, uznając, że od chwili zapłodnienia in vitro korzystała z ochrony przed zwolnieniem przewidzianej przez prawo austriackie. Powódka powołała się na postanowienia art. 10 ust 1 ustawy o ochronie matki (macierzyństwa) (Mutterschutzgesetz, dalej także: ‘MSchG’), na mocy którego nie można w sposób zgodny z prawem wypowiedzieć umowy o pracę z pracownicami w okresie trwania ciąży oraz w okresie 4 miesięcy po porodzie, chyba że pracodawca nie został poinformowany o ciąży lub porodzie. Zgodnie z art. 10 ust. 2 MSchG wypowiedzenie jest bezprawne również wtedy, gdy pracodawca został poinformowany o ciąży lub porodzie w terminie 5 dni od powiadomienia o wypowiedzeniu lub jego doręczeniu, w przypadku wypowiedzenia na piśmie. Jeżeli pracownica powołuje się na swoją ciążę lub poród w terminie 5 dni, powinna ona jednocześnie udowodnić swój stan lub przypuszczenie, że jest w ciąży za pomocą zaświadczenia lekarskiego.
S. Mayr twierdziła, że w rozumieniu ustawy jej stan przed przeniesieniem zarodków do jej organizmu należy traktować jak ciążę, ponieważ decydujące znaczenia ma tutaj sam fakt zapłodnienia komórek rozrodczych, które miało miejsce 8 marca 2005 r. Pozwany, Flöckner OHG, dowodził natomiast, że w momencie wypowiedzenia umowy powódka nie była w ciąży i dlatego nie mogła korzystać z ochrony przewidzianej w ustawie o ochronie macierzyństwa.
b) Pytanie prejudycjalne
Sąd I instancji stwierdził, że za początek ciąży należy przyjąć moment zapłodnienia komórki jajowej i uznał roszczenia S. Mayr za zasadne. Jeśli transfer zapłodnionej komórki nie zakończy się ciążą, pracownica traci ochronę prawną. Sąd II instancji jednak nie zgodził się z tym rozumowaniem i przyjął, że ciąża nie może być rozpatrywana w oderwaniu od ciała kobiety. W związku z tym, w przypadku zapłodnienia in vitro ciąża i ochrona z tym faktem związana rozpoczyna się dopiero w momencie transferu zapłodnionej komórki jajowej do ciała kobiety.
Rozpatrujący sprawę austriacki Sąd Najwyższy musiał zmierzyć się z następującym problemem. Zgodnie z dotychczasową linią orzeczniczą sądu ochrona udzielona na mocy art. 10 MSchG przysługuje tylko, gdy w momencie zwolnienia ciąża już się rzeczywiście rozpoczęła. Ratio legis całej ustawy sprowadza się do ochrony zdrowia matki, a w przypadku przepisów chroniących przed zwolnieniem do zapewnienia matce warunków bytowych. Potrzeba ochrony istnieje więc niezależnie od tego, czy nastąpiło już wszczepienie zarodka w ścianki macicy (tzw. nidacja) czy też nie. Bez znaczenia jest tu też stopień trudności sporządzenia dowodu na istnienie ciąży.
Ponieważ nidacja jest jedynie jednym z etapów ciąży, według przeważającej opinii lekarzy nie może być ona jednoznacznie traktowana jako początek ciąży. Dlatego też w kontekście ochrony kobiety ciężarnej przed zwolnieniem przyjmuje się, że ciąża trwa od momentu zapłodnienia.
Sąd Najwyższy przyznał jednocześnie, że jak dotąd nie rozpatrywał spraw dotyczących kobiet poddających się procedurze zapłodnienia in vitro. Ponieważ zaś problem ten rodził wątpliwości na temat interpretacji prawa wspólnotowego, Sąd skierował do ETS pytanie prejudycjalne o następującej treści:
„Czy pracownicę, która poddaje się zabiegowi zapłodnienia in vitro należy uważać za »pracownicę w ciąży« w rozumieniu art. 2 lit. a) pierwsza część zdania dyrektywy Rady 92/85/EWG, jeżeli w momencie wypowiedzenia umowy jej komórki jajowe zostały już zapłodnione nasieniem partnera, i tym samym jeżeli istnieją już embriony in vitro, aczkolwiek nie zostały one jeszcze umieszczone w ciele kobiety?”.
c) Orzeczenie Trybunału
Europejski Trybunał Sprawiedliwości uznał, że w rozumieniu dyrektywy Rady 92/85/EWG z 19.10.1992 r. w sprawie wprowadzenia środków służących wspieraniu poprawy w miejscu pracy bezpieczeństwa i zdrowia pracownic w ciąży, pracownic, które niedawno rodziły, i pracownic karmiących piersią,[2] kobiety poddającej się procedurze in vitro, której komórki jajowe zostały zapłodnione nasieniem dawcy, nie można uznać za „pracownicę w ciąży” dopóki zarodek nie zostanie wprowadzony do jej organizmu.
Jednocześnie, opierając się na dotychczasowych orzeczniach,[3] ETS wykroczył poza zakres pytania skierowanego przez sąd austriacki i rozważył także zasadność zastosowania przepisów dyrektywy Rady 76/207/EWG z 9.2.1976 r. w sprawie wprowadzenia w życie zasady równego traktowania kobiet i mężczyzn w zakresie dostępu do zatrudnienia, kształcenia i awansu zawodowego oraz warunków pracy.[4]
W konsekwencji uznał, że stoją one na przeszkodzie zwolnieniu pracownicy, która jest w zaawansowanym stadium procedury sztucznego zapłodnienia, nawet jeśli w dacie wypowiedzenia jej umowy o pracę, nie doszło do przeniesienia zapłodnionych komórek jajowych do macicy. Pracownica musi wykazać jednak, że powodem zwolnienia jest fakt rozpoczęcia procedury zmierzającej do zajścia w ciążę metodą in vitro.
Ponieważ orzeczenie wydane zostało w trybie pytania prejudycjalnego, ustalenie rzeczywistej przeczyny leżącej u podstaw zwolnienia pracownicy leży w gestii sądów krajowych.
Komentarz
a) Uwagi wstępne
To precedensowe orzeczenie wymaga komentarza z kilku powodów. Po pierwsze, odnosząc się po raz pierwszy wprost do sytuacji kobiet poddających się leczeniu niepłodności metodą in vitro, ETS dokonał pośrednio rozszerzenia interpretacji pojęcia ciąży, które dotychczas definiowane było w obrębie prawodawstw krajowych. Po drugie, mimo że sędziom przyświecał cel zachowania pewności obrotu prawnego, dokonana interpretacja niekoniecznie przyczyni się do jasności przepisów w sferze zakresu temporalnego ochrony kobiet ciężąrnych i równości pomiędzy kobietami zachodzącymi w ciążę w sposób naturalny i za pomocą metod wspomaganego rozrodu. Po trzecie, warto przyjrzeć się spójności wyroku ETS z orzecznictwem Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w Strasbourgu. Jednocześnie należy zastanowić się, jak wyrok ten wpłynie na sytuację prawną w Polsce, gdzie nadal brak jakichkolwiek regulacji prawnych dotyczących zasad stosowania technik wspomaganej prokreacji.
W odpowiedzi Trybunału należy wyodrębnić dwa elementy, odpowiadające dwu aspektom ochrony przyznanej na mocy dyrektywy 92/85/EWG oraz dyrektywy 76/207/EWG. Pomimo że, jak zauważył ETS, służą one ochronie kobiety ciężarnej, warto omówić je osobno. Szczególnie interesujące wydają się rozważania na temat definicji ciąży. Wskazują bowiem, że w ramach procesu zapłodnienia in vitro problemy prawne mają swe źródło przede wszystkim w jego skomplikowanym charakterze.
b) Definicja ciąży a zabieg in vitro – od wykładni językowej do teleologicznej?
Ochrona matki i macierzyństwa wydaje się być dość oczywistym celem każdego porządku prawnego. Dlatego też, gdy Wspólnota Europejska przyjęła w końcu na podstawie art. 118a TWE dyrektywę 92/85/EWG, ochrona w niej przewidziana rozciągała się na kobiety ciężarne. Podobnie, aczkolwiek także z oporami, rozwijało się prawodawstwo zakazujące dyskryminacji ze względu na płeć w płaszczyźnie narodowej.[5]
Ponieważ jak dotąd sprawy z zakresy prawa pracy, jakie trafiały przed ETS nie dotyczyły zapłodnienia in vitro, Trybunał nie musiał zajmować się ustalaniem ścisłego zakresu definicji „kobiety ciężarnej” ani, choćby pośrednio, „ciąży”. Dlatego też przyjęta interpretacja przepisów prawa wspólnotowego w tym względzie zdaje się opierać na dyrektywach językowych, które nakazują po pierwsze domniemanie języka potocznego, a w razie wątpliwości specjalistycznego.[6]
Słowniki i encyklopedie medyczne definiują ciążę albo jako stan, w którym znajduje się kobieta od momentu poczęcia (zapłodnienia) do narodzin[7] albo czas rozwoju zarodka ludzkiego w ciele matki.[8] Obie definicje opisują ją jako stan, w którym znajduje się kobieta od chwili zapłodnienia komórki jajowej do poczęcia (podkreśl. aut.). Przed rozwojem metod wspomaganego rozrodu definicje te nie przysparzały większych trudności interpretacyjnych, jako że zapłodnienie następuje w takich przypadkach już w ciele kobiety.
Rozwój nowych technologii w ginekologii i genetyce wymusił jednak redefinicję wielu pojęć medycznych, socjologicznych i prawnych takich jak rodzicielstwo, ojcostwo, a przede wszytskim macierzyństwo. Dzięki temu rozwojowi zjawisko zapłodnienia zaczęto postrzegać już nie jako moment, lecz wieloetapowy proces biologiczny. Na procedurę in vitro składają się bowiem następujące stadia: stymulacja hormonalna, punkcja pęcherzyków, pobranie komórek jajowych, zapłodnienie komórek jajowych przygotowaną wcześniej spermą dawcy, transfer zarodków w trzecim albo w piątym dniu od pobrania komórek jajowych oraz nidacja. Co ważniejsze, poszczególne etapy procesu zostają tu oddzielone czasowo, a przerwy te mogą sięgać kilku, a nawet dziesiątków lat. I to właśnie ten temporalny aspekt legł u podstaw pozwu w sprawie Mayr i stał się przedmiotem rozważań Trybunału.
Dokonując interpretacji przepisu art. 2 dyrektywy 92/85/EWG, definiującego „pracownicę ciężarną”, Trybunał mógł, odwołując się do literatury specjalistycznej, objąć zakresem pojęcia „ciąży” czas przed wprowadzeniem zarodka do ciała kobiety. Mógł tym samym uznać, że kluczowym momentem rozpoczęcia ciąży jest samo zapłodnienie komórki jajowej bez względu metodę jej dokoniania, nie zaś implantacja zarodka w ciele kobiety. Taka wykładnia rozszerzająca byłaby z pewnością zgodna z celem wyrażonym w Preambule i art. 1 dyrektywy, jakim jest szczególna ochrona bezpieczeństwa kobiet ciężarnych uznanych za należące do szczególnej grupy ryzyka.[9] Ta szczególna ochrona wyraża się m.in. w zakazie zwolnienia kobiety z pracy w okresie od początku ciąży do końca urlopu macierzyńskiego.
Jak słusznie podkreślił ETS, zakaz ów wprowadzono ze względu na negatywne skutki, jakie ewentualne zwolnienie może mieć na sytuację fizyczną i psychiczną pracownic w ciąży, włączając w to szczególnie poważne ryzyko dobrowolnego przerwania ciąży.[10]
Podążając za tak przedstawionym ratio legis, w pełni uzasadnione wydawałoby się objęcie ochroną kobiet poddających się leczeniu niepłodności metodą in vitro, jeśli nie od chwili rozpoczęcia stymulacji hormonalnej albo punkcji pęcherzyków, to przynajmniej od momentu zapłodnienia komórki jajowej, która zostaje zwykle w ciągu 24 godzin wszczepiona do ciała kobiety. Wszystkie te etapy można bowiem postrzegać jako nieco bardziej wydłużony i skomplikowany proces zachodzenia kobiety w ciążę. Proces ten jest niezwykle uciążliwy i wyczerpujący fizycznie i psychicznie i wymaga wzmożonej kontroli lekarskiej.[11] Ewentualne zwolnienie kobiety z pracy może spowodować stres i negatywne reakcje organizmu, uniemożliwiające zagnieżdżenie się zarodka w macicy albo doprowadzające do późniejszego poronienia. Ponadto, należy zwrócić uwagę na fakt, że w chwili zwolnienia pracownica była już w ciąży, a jej pracodawca był tego świadom. Użycie przez Trybunał daty powiadomienia o zwolnieniu (10 marca) jako daty, w której pracownica ma być już w ciąży, aby przysługiwała jej ochrona, a nie daty, w której nabiera ono mocy prawnej (26 marca), wydaje się sprzeciwiać duchowi a nawet przepisom dyrektywy Rady 92/85/EWG. Akt ów ma przecież na celu minimalizowanie negatywnych konsekwencji, jakie zwolnienie może wywołać na psychicznym i fizycznym zdrowiu kobiety w ciąży.
Mimo powyższych argumentów ETS przyznał doniosłość prawną momentowi wprowadzenia zarodka do ciała kobiety. Tym samym opowiedział się za literalną (albo wręcz zawężającą) wykładnią przepisu art. 2 (w zw. z art. 10 par. 1) dyrektywy Rady 92/85/EWG chroniącego pracownice w ciąży przed zwolnieniem. Trybunał uznał bowiem, że nie można dopuścić, aby definicja „pracownicy w ciąży” została rozciągnięta na kobietę poddającą się procedurze in vitro, której komórki jajowe w chwili wypowiedzenia umowy o pracę zostały już co prawda zapłodnione, lecz nie wszczepiono ich jeszcze do jej macicy.
Decyzja Trybunału podyktowana została potrzebą przestrzegania zasady pewności prawa. Ponieważ jedną z możliwości jakie otwiera wieloetapowość metody in vitro jest mrożenie zarodków i komórek rozrodczych, wiele prawodawstw krajowych zezwala na przechowywanie zamrożonych embrionów przez kilka a nawet kilkadziesiąt lat.[12] Takie rozwiązanie pozwala kobietom niepłodnym na skorzystanie z istniejących zarodków bez potrzeby poddawania się wyczerpującej terapii hormonalnej (zanim dojdzie do zapłodnienia niezbędnych jest często kilka prób), a kobietom po chorobach nowotworowych daje szansę na własne potomstwo nawet, jeśli w wyniku chemioterapii został uszkodzony ich układ rozrodczy. Jednocześnie jednak przyjęcie wykładni rozszerzającej przeciwdziałałoby harmonizacji i przejrzystości prawa. Stwarzałoby bowiem sytuację, w której okres, w którym kobiety podlegają ochronie przed zwolnieniem różniłby się w zależności od rozwiązań przyjętych przez prawodawstwa krajowe. Oznaczałoby też otwarcie furtki dla wszelkiego rodzaju nadużyć, albowiem kobiety posiadające zamrożone zarodki a niepoddające się dalszej procedurze zapłodnienia in vitro, mogłyby unikać zwolnienia nieomal w nieskończoność. Oczywiście jednocześnie pojawia się tu jednak pytanie, jak bardzo prawdopodobne są takie nadużycia zważywszy na skomplikowany charakter oraz dostępność tej metody leczenia niepłodności.
Prima facie możnaby stwierdzić, że powyższa wykładnia Trybunału definiująca de facto ciążę w rozumieniu dyrektywy Rady 92/85/EWG jako stan rozpoczynający się w momencie wszczepienia zarodka do ciała kobiety (a nie jego powstania), prowadzić może do osłabienia ochrony zarodków stworzonych metodą in vitro, przyznawanej w ramach niektórych restrykcyjnych ustawodawstw krajowych, takich jak austriackie. Taka interpretacja wyroku wydaje się jednak nieuzasadniona, gdyż Trybunał wyraźnie stwierdził, że kwestie związane z medycznymi i etycznymi aspektami zapłodnienia in vitro nie stanowią przedmiotu postępowania.[13] ETS uznał przy tym, że metoda ta budzi wiele kontorwersji i podlega różnorodnej regulacji w poszczególnych państwach członkowskich.
W tym zakresie wyrok w sprawie Mayr zbliżony jest w swej wymowie do orzecznictwa Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w Strasbourgu, który w sprawach Vo vs. Francja[14] oraz Evans vs. Wielka Brytania[15] uchylił się od przesądzania statusu prawnego zarodka ludzkiego.
ETPC w sprawie Evans powtórzył zasadę, sformułowaną w orzeczeniu w sprawie Vo v. Francja, że wobec braku zgody na poziomie europejskim co do naukowej i prawnej definicji początku życia oraz braku określenia momentu, od którego prawo do życia podlega ochronie w ustawodawstwie większości państw-stron Europejskiej Konwencji Praw Człowieka, owe kwestie powinny być rozstrzygane na poziomie krajowym. Trybunał podkreślił, że wobec braku zgody na poziomie międzynarodowym co do regulacji prawnej zabiegów zapłodnienia in vitro, państwo-strona Konwencji ma szeroki margines swobody uznania (margin of appreciation) w tym zakresie.[16]
W sprawie Evans swoboda ta dotyczyła momentu, do którego mężczyżna może wycofać swoją zgodę na przeprowadzenie u kobiety zapłodnienia in vitro. Moment ten według prawa brytyjskiego przypada na chwilę wprowadzenia zarodka do ciała kobiety.[17] Tym samym, mimo że sprawy przed oboma sądami dotyczyły zgoła odmiennych aspektów zapłodnienia in vitro, orzeczenia ETPC i ETS zdają się w efekcie przyznawać szczególne znaczenie prawne chwili wprowadzenia zarodka do ciała kobiety. (Wytyczenie normatywnej linii demarkacyjnej w tym miejscu nie jest niczym nowym, gdyż, odzwierciedla przyjęte już dawno w krajach Europy Zachodniej założenie, że zarodek in vivo jest integralną częścią ciała kobiety.) Jednocześnie jednak warto zauważyć, że podczas gdy – często krytykowany – wyrok ETPC rzeczywiście nie ingeruje w legislacyjny pejzaż Europy i może prowadzić do osłabienia prawnej pozycji kobiety, ETS ostatecznie znalazł sposób na przyznanie ochrony prawnej kobiecie poddającej się procedurze in vitro. Uczynił to jednak za pośrednictwem przepisów zakazujących dyskryminacji ze względu na płeć.
c) Dysryminacja ze względu na płeć
Trybunał uznał, że na przeszkodzie zwolnieniu pracownicy, która znajduje się w zaawansowanym stadium zabiegu zapłodnienia in vitro, tzn. pomiędzy punkcją w celu pobrania komórek jajowych a bezpośrednim przeniesieniem zapłodnionych in vitro komórek jajowych do jej macicy, stoją przepisy art. 2 ust. 1 oraz art. 5 ust. 1 dyrektywy Rady z 9.02.1976 r. w sprawie wprowadzenia w życie zasady równego traktowania kobiet i mężczyzn w zakresie dostępu do zatrudnienia, kształcenia i awansu zawodowego oraz warunków pracy.[18] Pracownica musi wykazać jednak, że powodem zwolnienia jest poddanie się przez nią zabiegowi zapłodnienia in vitro.
Powyższe sformułowanie potwierdza zmianę jaka dokonała się już jakiś czas temu w polityce społecznej UE, która polegała na przeniesieniu akcentu z integracji wspólnego rynku w stronę uczestnictwa w rynku.[19] W ostatnich latach zauważyć można silny rozwój polityki w stronę aktywnego wyrównywania szans kobiet i mężczyzn m.in. na rynku pracy.[20] W roztoczeniu szczególnej ochrony na kobiety ciężarne znaczącą rolę odegrał Trybunał uznając, że macierzyństwo i ciąża są nierozerwalne związane z rolą kobiety i dlatego też każde nierówne traktownie na tej podstawie uznać należy za dyskryminację bezpośrednią ze względu na płeć.[21]
W tym przypadku Trybunał gotów był dopuścić asymetrię w równym traktowaniu kobiet i mężczyzn. Jednocześnie jednak omawiane orzeczenie zdaje się potwierdzać tezę, że ETS pragnie zapobiegać wszelkiej polityce paternalistycznej. Dlatego też, zdaniem niektórych, orzecznictwo Trybunału w Luxemburgu trudno pogodzić z tradycyjnym i bardziej paternalistycznym w swym charakterze orzecznictwie ETPC, które częściej zdaje się przyznawać margines swobody państwom-stronom Konwencji, gdy asymetryczne traktowanie dotyczy mężczyzn.[22] W tym kontekście omawiane orzeczenie w sprawie Mayr należy ocenić z pewnością pozytywnie. Z drugiej strony, warto pamiętać, że ochrona na podstawie przepisów antydyskryminacyjnych nie zawsze odpowiada ochronie przyznanej na podstawie przepisów mających na celu wsparcie kobiet ciężarnych, albowiem w pierwszym przypadku prawo przewiduje wyjątki, w których zwolnienie jest dopuszczalne, a pracownica nie może dochodzić przywrócenia do pracy.
W uznaniu zwolnienie kobiety będącej w zaawansowanym stadium procedury zapłodnienia in vitro za dyskryminację bezpośrednią orzeczenie Trybunału zdaje się odzwierciedlać rozumowanie przyjęte także przez sądy amerykańskie w sprawie Hall v. Nalco Co.[23], w której Sąd Okręgowy stanu Illinois odrzucił argumentację pozwanych jakoby zwolnienie z pracy ze względu na nieobecność spowodowane leczeniem niepłodności metodą in vitro nie stanowiło dyskryminacji ze względu na płeć, ponieważ niepłodność jest dolegliwością dotykającą zarówno kobiety jak i mężczyzn.[24] Jak wyjaśnił sąd amerykański, jakkolwiek niepłodność sama w sobie jest neutralna (występuje zarówno u kobiet jak i mężczyzn), to w ramach procedury in vitro to kobiety są bezpośrednio zaangażowane w procedury medyczne wymagające czasu wolnego na ich przeprowadzenie. Podobna konstatacja pojawiła się w wyroku ETS, który podkreślił, że poszczególne etapy takie jak punkcja pęcherzyków i wszczepianie zarodka dotyczą wyłącznie kobiet.
Wydaje się jednak, że różnica w sprawie Hall polegała na tym, że zwolnienie z pracy nastąpiło nie tyle ze względu na zajście pracownicy w ciążę, ale na jej nieobecności spowodowane kolejnymi próbami zaszczepienia zarodka w macicy. W sprawie Mayr decydującym czynnikiem wydaje się sam fakt zajścia w ciążę. Sąd amerykański uznał natomiast, że ochrona przed dyskryminacją w postaci zwolnienia przysługuje kobiecie przez cały czas podlegania terapii tą metodą. Zakreślił on więc szerszy zakres ochrony niż Trybunał w Luksemburgu. Ten ostatni za bezpośrednią dyskryminację ze względu na płeć uznał co prawda zwolnienie „na podstawie poddania się przez kobietę terapii zapłodnienia”. Jednocześnie jednak, powołując się na wyrok w sprawie Handels‑ og Kontorfunktionærernes Forbund[25] zauważył, że zwolnienie ze względu na nieobecności spowodowane dolegliwościami zdrowotnymi właściwe zarówno kobietom jak i mężczyznom nie stanowi dyskryminacji ze względu na płeć (w przypadku pani Mayr schorzeniem jest niepłodność właściwa obu płciom).
Decyzja ta wynikać może po części ze sformułowania treści pytania prejudycjalnego oraz innego zakresu przedmiotowego podstawy prawnej, albowiem amerykańska ustawa przeciw dyskryminacji ze względu na ciążę (Pregnancy Discrimination Act) znowelizowała ustawę o prawach obywatleskich (Civil Rights Act 1964) w ten sposób, że zakazuje ona dyskryminacji ze względu na ciążę i związane z tym inne stany medyczne. Po części jednak różnica może po stronie sądów amerykańskich wskazywać na gotowość traktowania procedury in vitro jako jeden proces i roztoczenie silniejszej ochrony. Kierunek ten należy uznać za ze wszech miar pożądany, choćby ze względu na uciążliwość i skomplikowany charakter procedury in vitro, której głównym celem jest zajście kobiety w ciążę. Taki kierunek rozwoju orzecznictwa ETS jest pożądany także ze względu na trudności dowodowe, jakie przysporzyć może w płaszczyźnie krajowej udowodnienie, że zwolnienie nastąpiło ze względu na poddanie się procedurze in vitro (a więc zajście w ciążę pracownicy) a nie nieobecności w pracy.
W kontekście kształtowania ochrony kobiet poddających się procedurze in vitro na uwagę zasługuje fakt, że ETS przyznał ochronę kobiecie będącej w zaawansowanym stadium tej metody. Powstaje pytanie, czy zaawansowanym stadium będzie w rozumieniu dyrektywy tylko czas pomiędzy punkcją pęcherzyków a transferem zarodków do macicy kobiety, czy może z biegiem czasu zostanie on rozszerzony na czas obejmujący stymulację hormonalną. W związku z tak zakreśloną ochroną pojawiły się głosy krytyczne, wedle których wyrok Trybunału prowadzi de facto do dyskryminacji kobiet płodnych,[26] ponieważ dowiadują się one o ciąży stosunkowo późno, a otrzymują potwierdzenie o niej zwykle dopiero przy pierwszej wizycie u lekarza. W przypadku zapłodnienia metodą in vitro, pomimo że test ciążowy z krwi wykonuje sie dopiero 12-14 dni po transferze (a potwierdza się go ultrasonograficznie po kolejnych dwóch tygodniach), ochrona przed zwolnieniem została przyznana od chwili powiadomienia pracodawcy o tranferze komórek, mimo iż nie ma gwarancji, że dojdzie do nidacji. Taka krytyka jest jednak nieuzasadniona zważywszy na obciążenie związane z całym szeregiem zabiegów, jakim musi poddać się kobieta podczas zapłodnienia in vitro. Otwarte pozostaje też pytanie, czy w przyszłości ochroną objęte zostaną także kobiety leczące niepłodność za pomocą innych technik wspomaganego rozrodu takich jak inseminacja czy przeniesienie gamet lub zygot.
d) Wnioski dla prawodawstwa polskiego
Bezpłodność dotyka ponad miliona par w Polsce.[27] Dlatego też jest całkiem prawdopodobne, że wkrótce i nasze sądy będą zastanawiać się, kiedy zaczyna się ochrona ciężarnej przy zapłodnieniu pozaustrojowym. A jednak brak w Polsce nadal odpowiednich regulacji prawnych. Istniejący stan rzeczy należy uznać za głęboko niesatysfakcjonujący, szczególnie w sytuacji, gdy leczenie niepłodności metodami wspomaganego rozrodu w większości państw europejskich zostało już dawno uregulowane i stanowi w dużym stopniu rutynową procedurę medyczną.
Co prawda po wielu latach doczekaliśmy się propozycji uregulowania nowych metod leczniczych i badawczych w dziedzinie medycyny i genetyki, jednak debata wciąż koncentruje się ontologicznym, etycznym i prawnym statusie zarodka ludzkiego. Uznanie zarodka pozaustrojowego za organizm ludzki, prowadzić może do uzaniania go także za podmiot prawa z pełnią ochroną przysługującą osobom urodzonym. To z kolei w konsekwecji oznaczać może zasadniczo znaczące ograniczenie dostępu do procedury in vitro, co postulują niektóre proponowane, i komentowane szeroko w prasie, projekty ustaw.[28] Przy takim rozłożeniu akcentów w dyskusji na plan dalszy schodzą szczegółowe problemy dotyczące praw dawców gamet, przyszłych rodziców oraz zakres ich uprawnień także poza sferą prawa rodzinnego. To właśnie na nie powinien zwrócić uwagę polski prawodawca przygotowując ustawę na temat technik wspomaganego rozrodu (TWR).
Po ogłoszeniu wyroku ETS w sprawie Mayr rozległy się w Polsce głosy, że „nie trzeba by tego rozstrzygać, gdyby przyjąć, że ochronie nie podlega pracownica w odmiennym stanie, ale prawo do posiadania potomstwa”.[29] Przyjęcie takiego kryterium ochrony może prowadzić do zakazu zwalniania kobiet starających się o potomstwo za pomocą metody in vitro bezskutecznie nawet przez lata. Dlatego też wydaje się ono zbyt ogólne. Taki skutek nie oznacza, że polski prawodawca tworząc ustawę o TWR powinien skrócić maksymlny okres zamrażania zarodków do minimum. Bardziej wskazane byłoby przestrzeganie i dalszy rozwój prawa na rzecz równości kobiet i mężczyzn, którego stosowanie w Polsce wciąż pozostawia wiele do życzenia. Być może przy okazji ustanawiania nowego prawa należałoby nawet rozważyć nowelizację przepisów chroniących kobiety w ciąży przed zwolnieniem tak, aby uniknąć interpretacji zawężającej, w której kobiety poddające się procedrze in vitro we wcześniejszych etapach procedury zostaną pozbawione ochrony.
4.Konkluzje
Wyrok Trybunału stanowi kolejny dowód na to, że prawo wspólnotowe coraz donioślej wkracza w kwestie ochrony zdrowia i praw fundamentalnych. Na razie rozwój ten dokonuje się za pomocą przepisów przeciwdziałających dyskryminacji i wspierających równość wobec prawa. Z czasem jednak można spodziewać się, że bardziej bezpośrednio zacznie ono regulować także tak kontrowersyjne w niektórych krajach kwestie, jak techniki wspomaganego rozrodu. Z tej perspektywy orzeczenie Trybunału należy uznać za krok w dobrym kierunku, który jednak warto byłoby w przyszłości dopełnić i sprecyzować.
dr Atina Krajewska
University of Exeter School of Law
Cornwall Campus
Penryn TR10 9EZ
E-mail: a.krajewska@exeter.ac.uk
-------------------------------------------------------------
[1] Dz.U.UE C 56/14 z dnia 10.03.2007r., s. 14, dostępny na stronie: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2007:056:0014:0014:EN:PDF
[2] Dz.Urz. L Nr 348 z 28.11.1992 r., s. 1–8
[3] C-241/89 SARPP [1990] ECR I‑4695 , par. 8 oraz C-392/05 Alevizos [2007] ECR I-03505 , par. 64.
[4] Dz.Urz. L Nr 39 z 14.2.1976 r., s. 40–42
[5] Przykładem może być Wielka Brytania, w której przepisy chroniące kobiety ciężarne weszły w życie dopiero w 6.04.2008 r. na mocy Sex Discrimination Act 1975 (Amendment) Regulations 2008. Patrz: C. Fox, “Protection in Contemplation of Pregnancy”, (2008) Employment Law Bulletin 85 (3-6 czerwca 2008), s. 3.
[6] L. Morawski, Wstęp do Prawoznawstwa, Toruń 2002, s. 170.
[7] Mosby's Medical Dictionary, wydanie siódme, Mosby 2006 oraz Stedman’s Medical Dictionary, wydanie dwudzieste ósme, Stedman 2006.
[8] Webster’s New World Medical Dictionary, wydanie drugie, Websters 2003.
[9] Preambuła dyerktywy Rady 92/85/EWG, przyp. 2.
[10] Zob.: C-32/93 Webb [1994] ECR I–3567, pkt 21.
[11] Zob.: J.K. Mason, The Troubled Pregnancy: Legal Wrongs and Rights in Reproduction, Cambridge: CUP 2007 oraz E. Jackson, Regulating Reproduction: Law, Technology and Autonomy. Introduction., Nowy Jork: Hart Publishing 2001.
[12] Na mocy art. 17 ust. 1 w zw. z art. 1 ust. 3 ustawy o medycynie reprodukcyjne(Fortpflanzungsmedizingesetz, ‘FMedG’), zapłodnione komórki jajowe oraz komórki z nich wychodowane, mogą być przechowywane przez okres nie przekraczający 10 lat.
[13] Par. 38 wyroku w sprawie Mayr, przyp. 1.
[14] Orzeczenie ETPC w sprawie Vo v. Francja, z dnia 8/07/2004, Skarga nr 53924/00, dostepne na stronie: http://www.echr.coe.int (baza danych HUDOC).
[15] Orzeczenie ETPC w sprawie Evans v. Wielka Brytania z dnia 10/04/2007, Skarga nr 6339/05.
[16] Ibid., par. 54
[17] Natallie Evans v Amicus Healthcare Ltd [2003] EWHC 2161 (Fam), [2004] EWCA (Civ) 727.
[18] Dz.Urz. L Nr 39 z 14.2.1976 r., s. 40–42.
[19] J. Kenner, „Employment and macroeconomics in the EC Treaty: a legal and political symbiosis?”, (2000) 7 Maasrticht J of Eur and Comp Law, cyt. za: M.Bell, Anti-Discrimination Law and the EU, Oxford: OUP 2004, s. 196.
[20] A. Numhauser-Henning, “EU sex equality law post-Amsterdam”, w: H. Meenan (red.), Equality Law in an Enlarged EU: Understanding the Art. 13 Directives, Cambridge: CUP 2007, s. 145.
[21] Zob.: C-177/88 Dekker [1990] ECR I-3941, C-207/98 Mahburg [2000] ECR I-549, C-421/92 Webb [1994] ECR I-3567 oraz C-320/01 Busch [2003] ECR I-2041.
[22] S. Besson, “Gender discrimination under EU and ECHR law: never shall the twain meet?”, w: (2008) Human Rights Law Review 8(4), s. 647-682 .
[23] Wyrok 7-go Sądu Okręgowego stanu Illinois w sprawie Hall v. Nalco Co., No. 06-3684 (7th Cir. 17.07.2008).
[24] Ibid., s. 9.
[25] C-109/88 Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund I Danmark v Dansk Arbejdsgiverforening [1989] ECR I-03199.
[26] C. Fox, “Protection in Contemplation of Pregnancy”, (2008) Employment Law Bulletin 85 (3-6 czerwca 2008), s. 4.
[27] P.Walewski, Niepłodność, Serwis Stowarzyszenia na rzecz leczenia niepłodności i wspierania adopcji „Nasz Bocian”, dostępne na stronie: http://www.nasz-bocian.pl/modules.php?name=News&file=article&sid=99.
[28] Rzeczpospolita, Ustawa o in vitro: projekt Lewicy trafił do marszałka Sejmu, 09/09/2008, dostęone na stronie: http://www.rp.pl/artykul/81429,188291_Ustawa_o_in_vitro__projekt_Lewicy_trafil_do_marszalka_Sejmu.html, KAI, Aż cztery projekty ustaw dotyczących in vitro, 23/01/2009, dostępne na stronie: http://ekai.pl/wydarzenia/polska/x17769/az-cztery-projekty-ustaw-dotyczacych-in-vitro/
[29] Grzegorz Wrona z Departamentu Kobiet, Rodziny i Przeciwdziałania Dyskryminacji MpiPS cyt. za: M. Januszewska, „Od kiedy trwa ochrona ciężarnej w wyniku zapłodnienia in vitro”, Rzeczpospolita, 27.02.2008, dostępne na stronie: www.rp.pl/artykul/98646.html.
Wyrok
a) Stan faktyczny
S. Mayr pracowała jako kelnerka w cukierni G. Flöcknera w Salzburgu od 3 stycznia 2005 r. W lutym rozpoczęła procedurę zapłodnienia in vitro. Po półtoramiesięcznej terapii hormonalnej pobrano od niej 8 marca 2005 r. komórki jajowe do zabiegu in vitro. W związku z tym od 8 do 13 marca 2005 r. była na zwolnieniu lekarskim. 10 marca 2005 r. pracodawca telefonicznie wypowiedział jej umowę ze skutkiem na 26 marca 2005 r. Tego samego dnia S. Mayr pisemnie poinformowała swojego pracodawcę, że na 13 marca 2005 r. zaplanowano przeniesienie zapłodnionych komórek do jej macicy. W dniu, w którym pracodawca wypowiedział umowę, pobrane od niej komórki były już zapłodnione nasieniem jej partnera. Transfer komórek doszedł do skutku w planowanym terminie (13 marca 2005 r.).
S. Mayr zażądała od pracodawcy zapłaty wynagrodzenia, uznając, że od chwili zapłodnienia in vitro korzystała z ochrony przed zwolnieniem przewidzianej przez prawo austriackie. Powódka powołała się na postanowienia art. 10 ust 1 ustawy o ochronie matki (macierzyństwa) (Mutterschutzgesetz, dalej także: ‘MSchG’), na mocy którego nie można w sposób zgodny z prawem wypowiedzieć umowy o pracę z pracownicami w okresie trwania ciąży oraz w okresie 4 miesięcy po porodzie, chyba że pracodawca nie został poinformowany o ciąży lub porodzie. Zgodnie z art. 10 ust. 2 MSchG wypowiedzenie jest bezprawne również wtedy, gdy pracodawca został poinformowany o ciąży lub porodzie w terminie 5 dni od powiadomienia o wypowiedzeniu lub jego doręczeniu, w przypadku wypowiedzenia na piśmie. Jeżeli pracownica powołuje się na swoją ciążę lub poród w terminie 5 dni, powinna ona jednocześnie udowodnić swój stan lub przypuszczenie, że jest w ciąży za pomocą zaświadczenia lekarskiego.
S. Mayr twierdziła, że w rozumieniu ustawy jej stan przed przeniesieniem zarodków do jej organizmu należy traktować jak ciążę, ponieważ decydujące znaczenia ma tutaj sam fakt zapłodnienia komórek rozrodczych, które miało miejsce 8 marca 2005 r. Pozwany, Flöckner OHG, dowodził natomiast, że w momencie wypowiedzenia umowy powódka nie była w ciąży i dlatego nie mogła korzystać z ochrony przewidzianej w ustawie o ochronie macierzyństwa.
b) Pytanie prejudycjalne
Sąd I instancji stwierdził, że za początek ciąży należy przyjąć moment zapłodnienia komórki jajowej i uznał roszczenia S. Mayr za zasadne. Jeśli transfer zapłodnionej komórki nie zakończy się ciążą, pracownica traci ochronę prawną. Sąd II instancji jednak nie zgodził się z tym rozumowaniem i przyjął, że ciąża nie może być rozpatrywana w oderwaniu od ciała kobiety. W związku z tym, w przypadku zapłodnienia in vitro ciąża i ochrona z tym faktem związana rozpoczyna się dopiero w momencie transferu zapłodnionej komórki jajowej do ciała kobiety.
Rozpatrujący sprawę austriacki Sąd Najwyższy musiał zmierzyć się z następującym problemem. Zgodnie z dotychczasową linią orzeczniczą sądu ochrona udzielona na mocy art. 10 MSchG przysługuje tylko, gdy w momencie zwolnienia ciąża już się rzeczywiście rozpoczęła. Ratio legis całej ustawy sprowadza się do ochrony zdrowia matki, a w przypadku przepisów chroniących przed zwolnieniem do zapewnienia matce warunków bytowych. Potrzeba ochrony istnieje więc niezależnie od tego, czy nastąpiło już wszczepienie zarodka w ścianki macicy (tzw. nidacja) czy też nie. Bez znaczenia jest tu też stopień trudności sporządzenia dowodu na istnienie ciąży.
Ponieważ nidacja jest jedynie jednym z etapów ciąży, według przeważającej opinii lekarzy nie może być ona jednoznacznie traktowana jako początek ciąży. Dlatego też w kontekście ochrony kobiety ciężarnej przed zwolnieniem przyjmuje się, że ciąża trwa od momentu zapłodnienia.
Sąd Najwyższy przyznał jednocześnie, że jak dotąd nie rozpatrywał spraw dotyczących kobiet poddających się procedurze zapłodnienia in vitro. Ponieważ zaś problem ten rodził wątpliwości na temat interpretacji prawa wspólnotowego, Sąd skierował do ETS pytanie prejudycjalne o następującej treści:
„Czy pracownicę, która poddaje się zabiegowi zapłodnienia in vitro należy uważać za »pracownicę w ciąży« w rozumieniu art. 2 lit. a) pierwsza część zdania dyrektywy Rady 92/85/EWG, jeżeli w momencie wypowiedzenia umowy jej komórki jajowe zostały już zapłodnione nasieniem partnera, i tym samym jeżeli istnieją już embriony in vitro, aczkolwiek nie zostały one jeszcze umieszczone w ciele kobiety?”.
c) Orzeczenie Trybunału
Europejski Trybunał Sprawiedliwości uznał, że w rozumieniu dyrektywy Rady 92/85/EWG z 19.10.1992 r. w sprawie wprowadzenia środków służących wspieraniu poprawy w miejscu pracy bezpieczeństwa i zdrowia pracownic w ciąży, pracownic, które niedawno rodziły, i pracownic karmiących piersią,[2] kobiety poddającej się procedurze in vitro, której komórki jajowe zostały zapłodnione nasieniem dawcy, nie można uznać za „pracownicę w ciąży” dopóki zarodek nie zostanie wprowadzony do jej organizmu.
Jednocześnie, opierając się na dotychczasowych orzeczniach,[3] ETS wykroczył poza zakres pytania skierowanego przez sąd austriacki i rozważył także zasadność zastosowania przepisów dyrektywy Rady 76/207/EWG z 9.2.1976 r. w sprawie wprowadzenia w życie zasady równego traktowania kobiet i mężczyzn w zakresie dostępu do zatrudnienia, kształcenia i awansu zawodowego oraz warunków pracy.[4]
W konsekwencji uznał, że stoją one na przeszkodzie zwolnieniu pracownicy, która jest w zaawansowanym stadium procedury sztucznego zapłodnienia, nawet jeśli w dacie wypowiedzenia jej umowy o pracę, nie doszło do przeniesienia zapłodnionych komórek jajowych do macicy. Pracownica musi wykazać jednak, że powodem zwolnienia jest fakt rozpoczęcia procedury zmierzającej do zajścia w ciążę metodą in vitro.
Ponieważ orzeczenie wydane zostało w trybie pytania prejudycjalnego, ustalenie rzeczywistej przeczyny leżącej u podstaw zwolnienia pracownicy leży w gestii sądów krajowych.
Komentarz
a) Uwagi wstępne
To precedensowe orzeczenie wymaga komentarza z kilku powodów. Po pierwsze, odnosząc się po raz pierwszy wprost do sytuacji kobiet poddających się leczeniu niepłodności metodą in vitro, ETS dokonał pośrednio rozszerzenia interpretacji pojęcia ciąży, które dotychczas definiowane było w obrębie prawodawstw krajowych. Po drugie, mimo że sędziom przyświecał cel zachowania pewności obrotu prawnego, dokonana interpretacja niekoniecznie przyczyni się do jasności przepisów w sferze zakresu temporalnego ochrony kobiet ciężąrnych i równości pomiędzy kobietami zachodzącymi w ciążę w sposób naturalny i za pomocą metod wspomaganego rozrodu. Po trzecie, warto przyjrzeć się spójności wyroku ETS z orzecznictwem Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w Strasbourgu. Jednocześnie należy zastanowić się, jak wyrok ten wpłynie na sytuację prawną w Polsce, gdzie nadal brak jakichkolwiek regulacji prawnych dotyczących zasad stosowania technik wspomaganej prokreacji.
W odpowiedzi Trybunału należy wyodrębnić dwa elementy, odpowiadające dwu aspektom ochrony przyznanej na mocy dyrektywy 92/85/EWG oraz dyrektywy 76/207/EWG. Pomimo że, jak zauważył ETS, służą one ochronie kobiety ciężarnej, warto omówić je osobno. Szczególnie interesujące wydają się rozważania na temat definicji ciąży. Wskazują bowiem, że w ramach procesu zapłodnienia in vitro problemy prawne mają swe źródło przede wszystkim w jego skomplikowanym charakterze.
b) Definicja ciąży a zabieg in vitro – od wykładni językowej do teleologicznej?
Ochrona matki i macierzyństwa wydaje się być dość oczywistym celem każdego porządku prawnego. Dlatego też, gdy Wspólnota Europejska przyjęła w końcu na podstawie art. 118a TWE dyrektywę 92/85/EWG, ochrona w niej przewidziana rozciągała się na kobiety ciężarne. Podobnie, aczkolwiek także z oporami, rozwijało się prawodawstwo zakazujące dyskryminacji ze względu na płeć w płaszczyźnie narodowej.[5]
Ponieważ jak dotąd sprawy z zakresy prawa pracy, jakie trafiały przed ETS nie dotyczyły zapłodnienia in vitro, Trybunał nie musiał zajmować się ustalaniem ścisłego zakresu definicji „kobiety ciężarnej” ani, choćby pośrednio, „ciąży”. Dlatego też przyjęta interpretacja przepisów prawa wspólnotowego w tym względzie zdaje się opierać na dyrektywach językowych, które nakazują po pierwsze domniemanie języka potocznego, a w razie wątpliwości specjalistycznego.[6]
Słowniki i encyklopedie medyczne definiują ciążę albo jako stan, w którym znajduje się kobieta od momentu poczęcia (zapłodnienia) do narodzin[7] albo czas rozwoju zarodka ludzkiego w ciele matki.[8] Obie definicje opisują ją jako stan, w którym znajduje się kobieta od chwili zapłodnienia komórki jajowej do poczęcia (podkreśl. aut.). Przed rozwojem metod wspomaganego rozrodu definicje te nie przysparzały większych trudności interpretacyjnych, jako że zapłodnienie następuje w takich przypadkach już w ciele kobiety.
Rozwój nowych technologii w ginekologii i genetyce wymusił jednak redefinicję wielu pojęć medycznych, socjologicznych i prawnych takich jak rodzicielstwo, ojcostwo, a przede wszytskim macierzyństwo. Dzięki temu rozwojowi zjawisko zapłodnienia zaczęto postrzegać już nie jako moment, lecz wieloetapowy proces biologiczny. Na procedurę in vitro składają się bowiem następujące stadia: stymulacja hormonalna, punkcja pęcherzyków, pobranie komórek jajowych, zapłodnienie komórek jajowych przygotowaną wcześniej spermą dawcy, transfer zarodków w trzecim albo w piątym dniu od pobrania komórek jajowych oraz nidacja. Co ważniejsze, poszczególne etapy procesu zostają tu oddzielone czasowo, a przerwy te mogą sięgać kilku, a nawet dziesiątków lat. I to właśnie ten temporalny aspekt legł u podstaw pozwu w sprawie Mayr i stał się przedmiotem rozważań Trybunału.
Dokonując interpretacji przepisu art. 2 dyrektywy 92/85/EWG, definiującego „pracownicę ciężarną”, Trybunał mógł, odwołując się do literatury specjalistycznej, objąć zakresem pojęcia „ciąży” czas przed wprowadzeniem zarodka do ciała kobiety. Mógł tym samym uznać, że kluczowym momentem rozpoczęcia ciąży jest samo zapłodnienie komórki jajowej bez względu metodę jej dokoniania, nie zaś implantacja zarodka w ciele kobiety. Taka wykładnia rozszerzająca byłaby z pewnością zgodna z celem wyrażonym w Preambule i art. 1 dyrektywy, jakim jest szczególna ochrona bezpieczeństwa kobiet ciężarnych uznanych za należące do szczególnej grupy ryzyka.[9] Ta szczególna ochrona wyraża się m.in. w zakazie zwolnienia kobiety z pracy w okresie od początku ciąży do końca urlopu macierzyńskiego.
Jak słusznie podkreślił ETS, zakaz ów wprowadzono ze względu na negatywne skutki, jakie ewentualne zwolnienie może mieć na sytuację fizyczną i psychiczną pracownic w ciąży, włączając w to szczególnie poważne ryzyko dobrowolnego przerwania ciąży.[10]
Podążając za tak przedstawionym ratio legis, w pełni uzasadnione wydawałoby się objęcie ochroną kobiet poddających się leczeniu niepłodności metodą in vitro, jeśli nie od chwili rozpoczęcia stymulacji hormonalnej albo punkcji pęcherzyków, to przynajmniej od momentu zapłodnienia komórki jajowej, która zostaje zwykle w ciągu 24 godzin wszczepiona do ciała kobiety. Wszystkie te etapy można bowiem postrzegać jako nieco bardziej wydłużony i skomplikowany proces zachodzenia kobiety w ciążę. Proces ten jest niezwykle uciążliwy i wyczerpujący fizycznie i psychicznie i wymaga wzmożonej kontroli lekarskiej.[11] Ewentualne zwolnienie kobiety z pracy może spowodować stres i negatywne reakcje organizmu, uniemożliwiające zagnieżdżenie się zarodka w macicy albo doprowadzające do późniejszego poronienia. Ponadto, należy zwrócić uwagę na fakt, że w chwili zwolnienia pracownica była już w ciąży, a jej pracodawca był tego świadom. Użycie przez Trybunał daty powiadomienia o zwolnieniu (10 marca) jako daty, w której pracownica ma być już w ciąży, aby przysługiwała jej ochrona, a nie daty, w której nabiera ono mocy prawnej (26 marca), wydaje się sprzeciwiać duchowi a nawet przepisom dyrektywy Rady 92/85/EWG. Akt ów ma przecież na celu minimalizowanie negatywnych konsekwencji, jakie zwolnienie może wywołać na psychicznym i fizycznym zdrowiu kobiety w ciąży.
Mimo powyższych argumentów ETS przyznał doniosłość prawną momentowi wprowadzenia zarodka do ciała kobiety. Tym samym opowiedział się za literalną (albo wręcz zawężającą) wykładnią przepisu art. 2 (w zw. z art. 10 par. 1) dyrektywy Rady 92/85/EWG chroniącego pracownice w ciąży przed zwolnieniem. Trybunał uznał bowiem, że nie można dopuścić, aby definicja „pracownicy w ciąży” została rozciągnięta na kobietę poddającą się procedurze in vitro, której komórki jajowe w chwili wypowiedzenia umowy o pracę zostały już co prawda zapłodnione, lecz nie wszczepiono ich jeszcze do jej macicy.
Decyzja Trybunału podyktowana została potrzebą przestrzegania zasady pewności prawa. Ponieważ jedną z możliwości jakie otwiera wieloetapowość metody in vitro jest mrożenie zarodków i komórek rozrodczych, wiele prawodawstw krajowych zezwala na przechowywanie zamrożonych embrionów przez kilka a nawet kilkadziesiąt lat.[12] Takie rozwiązanie pozwala kobietom niepłodnym na skorzystanie z istniejących zarodków bez potrzeby poddawania się wyczerpującej terapii hormonalnej (zanim dojdzie do zapłodnienia niezbędnych jest często kilka prób), a kobietom po chorobach nowotworowych daje szansę na własne potomstwo nawet, jeśli w wyniku chemioterapii został uszkodzony ich układ rozrodczy. Jednocześnie jednak przyjęcie wykładni rozszerzającej przeciwdziałałoby harmonizacji i przejrzystości prawa. Stwarzałoby bowiem sytuację, w której okres, w którym kobiety podlegają ochronie przed zwolnieniem różniłby się w zależności od rozwiązań przyjętych przez prawodawstwa krajowe. Oznaczałoby też otwarcie furtki dla wszelkiego rodzaju nadużyć, albowiem kobiety posiadające zamrożone zarodki a niepoddające się dalszej procedurze zapłodnienia in vitro, mogłyby unikać zwolnienia nieomal w nieskończoność. Oczywiście jednocześnie pojawia się tu jednak pytanie, jak bardzo prawdopodobne są takie nadużycia zważywszy na skomplikowany charakter oraz dostępność tej metody leczenia niepłodności.
Prima facie możnaby stwierdzić, że powyższa wykładnia Trybunału definiująca de facto ciążę w rozumieniu dyrektywy Rady 92/85/EWG jako stan rozpoczynający się w momencie wszczepienia zarodka do ciała kobiety (a nie jego powstania), prowadzić może do osłabienia ochrony zarodków stworzonych metodą in vitro, przyznawanej w ramach niektórych restrykcyjnych ustawodawstw krajowych, takich jak austriackie. Taka interpretacja wyroku wydaje się jednak nieuzasadniona, gdyż Trybunał wyraźnie stwierdził, że kwestie związane z medycznymi i etycznymi aspektami zapłodnienia in vitro nie stanowią przedmiotu postępowania.[13] ETS uznał przy tym, że metoda ta budzi wiele kontorwersji i podlega różnorodnej regulacji w poszczególnych państwach członkowskich.
W tym zakresie wyrok w sprawie Mayr zbliżony jest w swej wymowie do orzecznictwa Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w Strasbourgu, który w sprawach Vo vs. Francja[14] oraz Evans vs. Wielka Brytania[15] uchylił się od przesądzania statusu prawnego zarodka ludzkiego.
ETPC w sprawie Evans powtórzył zasadę, sformułowaną w orzeczeniu w sprawie Vo v. Francja, że wobec braku zgody na poziomie europejskim co do naukowej i prawnej definicji początku życia oraz braku określenia momentu, od którego prawo do życia podlega ochronie w ustawodawstwie większości państw-stron Europejskiej Konwencji Praw Człowieka, owe kwestie powinny być rozstrzygane na poziomie krajowym. Trybunał podkreślił, że wobec braku zgody na poziomie międzynarodowym co do regulacji prawnej zabiegów zapłodnienia in vitro, państwo-strona Konwencji ma szeroki margines swobody uznania (margin of appreciation) w tym zakresie.[16]
W sprawie Evans swoboda ta dotyczyła momentu, do którego mężczyżna może wycofać swoją zgodę na przeprowadzenie u kobiety zapłodnienia in vitro. Moment ten według prawa brytyjskiego przypada na chwilę wprowadzenia zarodka do ciała kobiety.[17] Tym samym, mimo że sprawy przed oboma sądami dotyczyły zgoła odmiennych aspektów zapłodnienia in vitro, orzeczenia ETPC i ETS zdają się w efekcie przyznawać szczególne znaczenie prawne chwili wprowadzenia zarodka do ciała kobiety. (Wytyczenie normatywnej linii demarkacyjnej w tym miejscu nie jest niczym nowym, gdyż, odzwierciedla przyjęte już dawno w krajach Europy Zachodniej założenie, że zarodek in vivo jest integralną częścią ciała kobiety.) Jednocześnie jednak warto zauważyć, że podczas gdy – często krytykowany – wyrok ETPC rzeczywiście nie ingeruje w legislacyjny pejzaż Europy i może prowadzić do osłabienia prawnej pozycji kobiety, ETS ostatecznie znalazł sposób na przyznanie ochrony prawnej kobiecie poddającej się procedurze in vitro. Uczynił to jednak za pośrednictwem przepisów zakazujących dyskryminacji ze względu na płeć.
c) Dysryminacja ze względu na płeć
Trybunał uznał, że na przeszkodzie zwolnieniu pracownicy, która znajduje się w zaawansowanym stadium zabiegu zapłodnienia in vitro, tzn. pomiędzy punkcją w celu pobrania komórek jajowych a bezpośrednim przeniesieniem zapłodnionych in vitro komórek jajowych do jej macicy, stoją przepisy art. 2 ust. 1 oraz art. 5 ust. 1 dyrektywy Rady z 9.02.1976 r. w sprawie wprowadzenia w życie zasady równego traktowania kobiet i mężczyzn w zakresie dostępu do zatrudnienia, kształcenia i awansu zawodowego oraz warunków pracy.[18] Pracownica musi wykazać jednak, że powodem zwolnienia jest poddanie się przez nią zabiegowi zapłodnienia in vitro.
Powyższe sformułowanie potwierdza zmianę jaka dokonała się już jakiś czas temu w polityce społecznej UE, która polegała na przeniesieniu akcentu z integracji wspólnego rynku w stronę uczestnictwa w rynku.[19] W ostatnich latach zauważyć można silny rozwój polityki w stronę aktywnego wyrównywania szans kobiet i mężczyzn m.in. na rynku pracy.[20] W roztoczeniu szczególnej ochrony na kobiety ciężarne znaczącą rolę odegrał Trybunał uznając, że macierzyństwo i ciąża są nierozerwalne związane z rolą kobiety i dlatego też każde nierówne traktownie na tej podstawie uznać należy za dyskryminację bezpośrednią ze względu na płeć.[21]
W tym przypadku Trybunał gotów był dopuścić asymetrię w równym traktowaniu kobiet i mężczyzn. Jednocześnie jednak omawiane orzeczenie zdaje się potwierdzać tezę, że ETS pragnie zapobiegać wszelkiej polityce paternalistycznej. Dlatego też, zdaniem niektórych, orzecznictwo Trybunału w Luxemburgu trudno pogodzić z tradycyjnym i bardziej paternalistycznym w swym charakterze orzecznictwie ETPC, które częściej zdaje się przyznawać margines swobody państwom-stronom Konwencji, gdy asymetryczne traktowanie dotyczy mężczyzn.[22] W tym kontekście omawiane orzeczenie w sprawie Mayr należy ocenić z pewnością pozytywnie. Z drugiej strony, warto pamiętać, że ochrona na podstawie przepisów antydyskryminacyjnych nie zawsze odpowiada ochronie przyznanej na podstawie przepisów mających na celu wsparcie kobiet ciężarnych, albowiem w pierwszym przypadku prawo przewiduje wyjątki, w których zwolnienie jest dopuszczalne, a pracownica nie może dochodzić przywrócenia do pracy.
W uznaniu zwolnienie kobiety będącej w zaawansowanym stadium procedury zapłodnienia in vitro za dyskryminację bezpośrednią orzeczenie Trybunału zdaje się odzwierciedlać rozumowanie przyjęte także przez sądy amerykańskie w sprawie Hall v. Nalco Co.[23], w której Sąd Okręgowy stanu Illinois odrzucił argumentację pozwanych jakoby zwolnienie z pracy ze względu na nieobecność spowodowane leczeniem niepłodności metodą in vitro nie stanowiło dyskryminacji ze względu na płeć, ponieważ niepłodność jest dolegliwością dotykającą zarówno kobiety jak i mężczyzn.[24] Jak wyjaśnił sąd amerykański, jakkolwiek niepłodność sama w sobie jest neutralna (występuje zarówno u kobiet jak i mężczyzn), to w ramach procedury in vitro to kobiety są bezpośrednio zaangażowane w procedury medyczne wymagające czasu wolnego na ich przeprowadzenie. Podobna konstatacja pojawiła się w wyroku ETS, który podkreślił, że poszczególne etapy takie jak punkcja pęcherzyków i wszczepianie zarodka dotyczą wyłącznie kobiet.
Wydaje się jednak, że różnica w sprawie Hall polegała na tym, że zwolnienie z pracy nastąpiło nie tyle ze względu na zajście pracownicy w ciążę, ale na jej nieobecności spowodowane kolejnymi próbami zaszczepienia zarodka w macicy. W sprawie Mayr decydującym czynnikiem wydaje się sam fakt zajścia w ciążę. Sąd amerykański uznał natomiast, że ochrona przed dyskryminacją w postaci zwolnienia przysługuje kobiecie przez cały czas podlegania terapii tą metodą. Zakreślił on więc szerszy zakres ochrony niż Trybunał w Luksemburgu. Ten ostatni za bezpośrednią dyskryminację ze względu na płeć uznał co prawda zwolnienie „na podstawie poddania się przez kobietę terapii zapłodnienia”. Jednocześnie jednak, powołując się na wyrok w sprawie Handels‑ og Kontorfunktionærernes Forbund[25] zauważył, że zwolnienie ze względu na nieobecności spowodowane dolegliwościami zdrowotnymi właściwe zarówno kobietom jak i mężczyznom nie stanowi dyskryminacji ze względu na płeć (w przypadku pani Mayr schorzeniem jest niepłodność właściwa obu płciom).
Decyzja ta wynikać może po części ze sformułowania treści pytania prejudycjalnego oraz innego zakresu przedmiotowego podstawy prawnej, albowiem amerykańska ustawa przeciw dyskryminacji ze względu na ciążę (Pregnancy Discrimination Act) znowelizowała ustawę o prawach obywatleskich (Civil Rights Act 1964) w ten sposób, że zakazuje ona dyskryminacji ze względu na ciążę i związane z tym inne stany medyczne. Po części jednak różnica może po stronie sądów amerykańskich wskazywać na gotowość traktowania procedury in vitro jako jeden proces i roztoczenie silniejszej ochrony. Kierunek ten należy uznać za ze wszech miar pożądany, choćby ze względu na uciążliwość i skomplikowany charakter procedury in vitro, której głównym celem jest zajście kobiety w ciążę. Taki kierunek rozwoju orzecznictwa ETS jest pożądany także ze względu na trudności dowodowe, jakie przysporzyć może w płaszczyźnie krajowej udowodnienie, że zwolnienie nastąpiło ze względu na poddanie się procedurze in vitro (a więc zajście w ciążę pracownicy) a nie nieobecności w pracy.
W kontekście kształtowania ochrony kobiet poddających się procedurze in vitro na uwagę zasługuje fakt, że ETS przyznał ochronę kobiecie będącej w zaawansowanym stadium tej metody. Powstaje pytanie, czy zaawansowanym stadium będzie w rozumieniu dyrektywy tylko czas pomiędzy punkcją pęcherzyków a transferem zarodków do macicy kobiety, czy może z biegiem czasu zostanie on rozszerzony na czas obejmujący stymulację hormonalną. W związku z tak zakreśloną ochroną pojawiły się głosy krytyczne, wedle których wyrok Trybunału prowadzi de facto do dyskryminacji kobiet płodnych,[26] ponieważ dowiadują się one o ciąży stosunkowo późno, a otrzymują potwierdzenie o niej zwykle dopiero przy pierwszej wizycie u lekarza. W przypadku zapłodnienia metodą in vitro, pomimo że test ciążowy z krwi wykonuje sie dopiero 12-14 dni po transferze (a potwierdza się go ultrasonograficznie po kolejnych dwóch tygodniach), ochrona przed zwolnieniem została przyznana od chwili powiadomienia pracodawcy o tranferze komórek, mimo iż nie ma gwarancji, że dojdzie do nidacji. Taka krytyka jest jednak nieuzasadniona zważywszy na obciążenie związane z całym szeregiem zabiegów, jakim musi poddać się kobieta podczas zapłodnienia in vitro. Otwarte pozostaje też pytanie, czy w przyszłości ochroną objęte zostaną także kobiety leczące niepłodność za pomocą innych technik wspomaganego rozrodu takich jak inseminacja czy przeniesienie gamet lub zygot.
d) Wnioski dla prawodawstwa polskiego
Bezpłodność dotyka ponad miliona par w Polsce.[27] Dlatego też jest całkiem prawdopodobne, że wkrótce i nasze sądy będą zastanawiać się, kiedy zaczyna się ochrona ciężarnej przy zapłodnieniu pozaustrojowym. A jednak brak w Polsce nadal odpowiednich regulacji prawnych. Istniejący stan rzeczy należy uznać za głęboko niesatysfakcjonujący, szczególnie w sytuacji, gdy leczenie niepłodności metodami wspomaganego rozrodu w większości państw europejskich zostało już dawno uregulowane i stanowi w dużym stopniu rutynową procedurę medyczną.
Co prawda po wielu latach doczekaliśmy się propozycji uregulowania nowych metod leczniczych i badawczych w dziedzinie medycyny i genetyki, jednak debata wciąż koncentruje się ontologicznym, etycznym i prawnym statusie zarodka ludzkiego. Uznanie zarodka pozaustrojowego za organizm ludzki, prowadzić może do uzaniania go także za podmiot prawa z pełnią ochroną przysługującą osobom urodzonym. To z kolei w konsekwecji oznaczać może zasadniczo znaczące ograniczenie dostępu do procedury in vitro, co postulują niektóre proponowane, i komentowane szeroko w prasie, projekty ustaw.[28] Przy takim rozłożeniu akcentów w dyskusji na plan dalszy schodzą szczegółowe problemy dotyczące praw dawców gamet, przyszłych rodziców oraz zakres ich uprawnień także poza sferą prawa rodzinnego. To właśnie na nie powinien zwrócić uwagę polski prawodawca przygotowując ustawę na temat technik wspomaganego rozrodu (TWR).
Po ogłoszeniu wyroku ETS w sprawie Mayr rozległy się w Polsce głosy, że „nie trzeba by tego rozstrzygać, gdyby przyjąć, że ochronie nie podlega pracownica w odmiennym stanie, ale prawo do posiadania potomstwa”.[29] Przyjęcie takiego kryterium ochrony może prowadzić do zakazu zwalniania kobiet starających się o potomstwo za pomocą metody in vitro bezskutecznie nawet przez lata. Dlatego też wydaje się ono zbyt ogólne. Taki skutek nie oznacza, że polski prawodawca tworząc ustawę o TWR powinien skrócić maksymlny okres zamrażania zarodków do minimum. Bardziej wskazane byłoby przestrzeganie i dalszy rozwój prawa na rzecz równości kobiet i mężczyzn, którego stosowanie w Polsce wciąż pozostawia wiele do życzenia. Być może przy okazji ustanawiania nowego prawa należałoby nawet rozważyć nowelizację przepisów chroniących kobiety w ciąży przed zwolnieniem tak, aby uniknąć interpretacji zawężającej, w której kobiety poddające się procedrze in vitro we wcześniejszych etapach procedury zostaną pozbawione ochrony.
4.Konkluzje
Wyrok Trybunału stanowi kolejny dowód na to, że prawo wspólnotowe coraz donioślej wkracza w kwestie ochrony zdrowia i praw fundamentalnych. Na razie rozwój ten dokonuje się za pomocą przepisów przeciwdziałających dyskryminacji i wspierających równość wobec prawa. Z czasem jednak można spodziewać się, że bardziej bezpośrednio zacznie ono regulować także tak kontrowersyjne w niektórych krajach kwestie, jak techniki wspomaganego rozrodu. Z tej perspektywy orzeczenie Trybunału należy uznać za krok w dobrym kierunku, który jednak warto byłoby w przyszłości dopełnić i sprecyzować.
dr Atina Krajewska
University of Exeter School of Law
Cornwall Campus
Penryn TR10 9EZ
E-mail: a.krajewska@exeter.ac.uk
-------------------------------------------------------------
[1] Dz.U.UE C 56/14 z dnia 10.03.2007r., s. 14, dostępny na stronie: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2007:056:0014:0014:EN:PDF
[2] Dz.Urz. L Nr 348 z 28.11.1992 r., s. 1–8
[3] C-241/89 SARPP [1990] ECR I‑4695 , par. 8 oraz C-392/05 Alevizos [2007] ECR I-03505 , par. 64.
[4] Dz.Urz. L Nr 39 z 14.2.1976 r., s. 40–42
[5] Przykładem może być Wielka Brytania, w której przepisy chroniące kobiety ciężarne weszły w życie dopiero w 6.04.2008 r. na mocy Sex Discrimination Act 1975 (Amendment) Regulations 2008. Patrz: C. Fox, “Protection in Contemplation of Pregnancy”, (2008) Employment Law Bulletin 85 (3-6 czerwca 2008), s. 3.
[6] L. Morawski, Wstęp do Prawoznawstwa, Toruń 2002, s. 170.
[7] Mosby's Medical Dictionary, wydanie siódme, Mosby 2006 oraz Stedman’s Medical Dictionary, wydanie dwudzieste ósme, Stedman 2006.
[8] Webster’s New World Medical Dictionary, wydanie drugie, Websters 2003.
[9] Preambuła dyerktywy Rady 92/85/EWG, przyp. 2.
[10] Zob.: C-32/93 Webb [1994] ECR I–3567, pkt 21.
[11] Zob.: J.K. Mason, The Troubled Pregnancy: Legal Wrongs and Rights in Reproduction, Cambridge: CUP 2007 oraz E. Jackson, Regulating Reproduction: Law, Technology and Autonomy. Introduction., Nowy Jork: Hart Publishing 2001.
[12] Na mocy art. 17 ust. 1 w zw. z art. 1 ust. 3 ustawy o medycynie reprodukcyjne(Fortpflanzungsmedizingesetz, ‘FMedG’), zapłodnione komórki jajowe oraz komórki z nich wychodowane, mogą być przechowywane przez okres nie przekraczający 10 lat.
[13] Par. 38 wyroku w sprawie Mayr, przyp. 1.
[14] Orzeczenie ETPC w sprawie Vo v. Francja, z dnia 8/07/2004, Skarga nr 53924/00, dostepne na stronie: http://www.echr.coe.int (baza danych HUDOC).
[15] Orzeczenie ETPC w sprawie Evans v. Wielka Brytania z dnia 10/04/2007, Skarga nr 6339/05.
[16] Ibid., par. 54
[17] Natallie Evans v Amicus Healthcare Ltd [2003] EWHC 2161 (Fam), [2004] EWCA (Civ) 727.
[18] Dz.Urz. L Nr 39 z 14.2.1976 r., s. 40–42.
[19] J. Kenner, „Employment and macroeconomics in the EC Treaty: a legal and political symbiosis?”, (2000) 7 Maasrticht J of Eur and Comp Law, cyt. za: M.Bell, Anti-Discrimination Law and the EU, Oxford: OUP 2004, s. 196.
[20] A. Numhauser-Henning, “EU sex equality law post-Amsterdam”, w: H. Meenan (red.), Equality Law in an Enlarged EU: Understanding the Art. 13 Directives, Cambridge: CUP 2007, s. 145.
[21] Zob.: C-177/88 Dekker [1990] ECR I-3941, C-207/98 Mahburg [2000] ECR I-549, C-421/92 Webb [1994] ECR I-3567 oraz C-320/01 Busch [2003] ECR I-2041.
[22] S. Besson, “Gender discrimination under EU and ECHR law: never shall the twain meet?”, w: (2008) Human Rights Law Review 8(4), s. 647-682 .
[23] Wyrok 7-go Sądu Okręgowego stanu Illinois w sprawie Hall v. Nalco Co., No. 06-3684 (7th Cir. 17.07.2008).
[24] Ibid., s. 9.
[25] C-109/88 Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund I Danmark v Dansk Arbejdsgiverforening [1989] ECR I-03199.
[26] C. Fox, “Protection in Contemplation of Pregnancy”, (2008) Employment Law Bulletin 85 (3-6 czerwca 2008), s. 4.
[27] P.Walewski, Niepłodność, Serwis Stowarzyszenia na rzecz leczenia niepłodności i wspierania adopcji „Nasz Bocian”, dostępne na stronie: http://www.nasz-bocian.pl/modules.php?name=News&file=article&sid=99.
[28] Rzeczpospolita, Ustawa o in vitro: projekt Lewicy trafił do marszałka Sejmu, 09/09/2008, dostęone na stronie: http://www.rp.pl/artykul/81429,188291_Ustawa_o_in_vitro__projekt_Lewicy_trafil_do_marszalka_Sejmu.html, KAI, Aż cztery projekty ustaw dotyczących in vitro, 23/01/2009, dostępne na stronie: http://ekai.pl/wydarzenia/polska/x17769/az-cztery-projekty-ustaw-dotyczacych-in-vitro/
[29] Grzegorz Wrona z Departamentu Kobiet, Rodziny i Przeciwdziałania Dyskryminacji MpiPS cyt. za: M. Januszewska, „Od kiedy trwa ochrona ciężarnej w wyniku zapłodnienia in vitro”, Rzeczpospolita, 27.02.2008, dostępne na stronie: www.rp.pl/artykul/98646.html.
©2008 Wydział Prawa i Administracji UW. Wszelkie prawa zastrzeżone :: system CMS: MG
