Orzeczenie: Glosa do wyroku S.H. i inni przeciwko Austrii. Z ostrożności – w imię konsensusu społecznego krok w tył dla uznania praw do rodzicielstwa.
Tym jednak razem, po serii bardzo liberalnych wyroków na rzecz poszanowania prawa do prywatności, a w szczególności do prawa do życia w rodzinie grup mniejszościowych (odnoszących się np. do prawa zmiany płci i małżeństwa osób transseksualnych, prawa do adopcji przez osoby homoseksualne, czy prawa do posiadania genetycznego potomstwa za pomocą technik wspomaganej prokreacji),Trybunał wycofuje się w przyznawania praw podmiotowych takim grupom, w tym wypadku – osobom nieprodukującym komórek rozrodczych – na rzecz utrzymania istniejącego w miarę powszechnego konsensusu tradycyjnej rodziny, składającej się z ojca i matki oraz ich genetycznego potomstwa, najlepiej zrodzonego w sposób naturalny. Między wierszami wyroku wyczytać można obawę przed rewolucją w tym zakresie, obawę, rzadko spotykaną w orzeczeniach Trybunału, który przez lata podkreślał swoją niezależność i nowoczesność myślenia, niezależnie od stanowisk państw stron, wymuszając na nich ewolucję w kierunku jak największego poszanowania prawa do życia prywatnego obywateli, nawet tych należących do bardzo nielicznych mniejszości.
Uzasadnienie przedmiotowego orzeczenia budzi tym większe wątpliwości natury merytorycznej,że brak w nim pogłębionej analizy stanu prawnego i sytuacji faktycznej, która była jego przedmiotem, szczególnie w porównaniu z rzeczowym i świetnie uzasadnionym wyrokiem pierwszej instancji. W dużej swojej części orzeczenie Wielkiej Izby cytuje wyrok pierwszej instancji dochodząc jednak do odmiennych wniosków bez wskazania na to jednoznacznie przekonujących argumentów.
W orzeczeniu pierwszej instancji z 1 kwietnia 2010 r., Trybunał – podobnie jak we wcześniejszych sprawach, m.in. we wspomnianej już sprawie Dickson v. UK –wyraźnie stwierdził, że istnieje prawo do posiadania genetycznego potomstwa i to także przy wykorzystaniu technik medycznie wspomaganej prokreacji człowieka oraz że prawo to chronione jest w ramach art. 8 Konwencji. Trybunał uznał przy tym, że pragnienie posiadania dziecka należy do pierwotnych i najbardziej intymnych potrzeb człowieka, a tym samym ograniczenia w wynikającym z niej prawie podmiotowym mogą być usprawiedliwione jedynie szczególnie ważnymi względami. Przedmiotowa sprawa idzie jednak dalej niż prawo do genetycznego potomstwa, dotyczy prawa do potomstwa w ogóle – nawet bez więzi genetycznej, a przynajmniej bez więzi genetycznej z jednym z rodziców.
Wśród członków Rady Europy nie ma państwa, które wprost zakazywałoby w ogóle skorzystania z technik wspomaganej prokreacji. Można natomiast znaleźć przykłady zakazu dawstwa komórek rozrodczych – Litwa, Turcja i Włochy całkowicie zakazują w prokreacji heterologicznej, natomiast Chorwacja, Niemcy, Norwegia i Szwajcaria zakazują dawstwa wyłącznie komórek jajowych, zezwalając na dawstwo nasienia. Ze społecznego punktu widzenia trudno dopatrzyć się jakichkolwiek różnic między poszczególnymi procedurami wspomaganej prokreacji – sztuczną inseminacją a in vitro, zapłodnieniem homologicznym a heterologicznym – choć przedstawiciele rządu austriackiego usiłowali wykazać, że procedura in vitro jest bardziej niebezpieczna medycznie, ale to nie powinno mieć wpływu na rozróżnienie pomiędzy osobami, które zostały rodzicami w wyniku sztucznej inseminacji, a tymi które zostały rodzicami w wyniku in vitro. Poza tym, nawet przy uznaniu,że procedura in vitro jest szczególnie uciążliwa dla kobiety, nie ma tutaj różnicy, skąd pochodzą komórki rozrodcze (szczególnie męskie), a wręcz przeciwnie– zapłodnienie in vitro komórką jajową dawczyni jest dla biorczyni łatwiejsze,bo nie przechodzi ona przez fazę superowulacji i laparoskopii. Trudno więc medycznie czy społecznie uzasadnić różnicowanie pomiędzy osobami bezpłodnymi w zależności od przyczyny ich bezpłodności, skutkujących koniecznością wyboru danej techniki oraz ewentualnej konieczności skorzystania z komórek dawcy. Tym samym wprowadzenie takiego różnicowania prawnego wydaje się na pierwszy rzut oka nieuzasadnione, a przynajmniej wymagające szczególnie ważkich powodów.
Argumenty podnoszone przez państwa, które wprowadziły zakaz dawstwa komórek rozrodczych,dotyczą z jednej strony dobra dziecka, które ma się narodzić, i jego prawa do więzi genetycznej z rodzicami, w szczególności z matką, z drugiej natomiast –ochrony kobiet przez nadużyciami związanymi z pobieraniem komórek jajowych.
Z argumentami tymi trudno się jednak zgodzić. Zaczynając od mniej istotnego drugiego uzasadnienia rządu – iż regulacja zakazując dawstwa komórek jajowych ma chronić kobiety przed wyzyskiem w procesie pobierania takich komórek – wskazać należy, iż obowiązkiem ustawodawcy jest wprowadzenie regulacji prowadzących do poszanowania praw człowieka – w tym wypadku prawa do macierzyństwa – w taki sposób, żeby zapobiec jakimkolwiek nadużyciom.Wielokrotnie w orzecznictwie Trybunału – w odniesieniu do wielu praw podmiotowych– powtarzało się stwierdzenie, że nie wolno państwu wprowadzić zakazu korzystania z danego prawa podmiotowego z obawy przed potencjalnymi nadużyciami przy jego wykorzystaniu, gdyż prowadzi to do zlikwidowania istoty prawa,podczas gdy Konwencja dopuszcza przy wielu przepisach – w tym przy prawie do prywatności w art. 8 ust. 2 – wprowadzenie ograniczeń, ale właśnie bez ingerencji w istotę prawa. Zresztą Trybunał w orzeczeniu pierwszoinstancyjnym wyraźnie wskazał, że prawo austriackie przewiduje w stopniu wystarczającym zabezpieczenia przed nadużyciem praw kobiet potencjalnych dawczyń komórek jajowych.
Przede wszystkim jednak zanegować należy wagę argumentu pierwszego. Nie można bowiem w ogóle mówić o prawach podmiotowych dziecka,które jeszcze nie istnieje, nawet w stadium embrionalnym. Co prawda Trybunał miał tendencje do rozważania interesów takich przyszłych dzieci i porównywania ich z prawami osób istniejących – w tym wypadku przyszłych rodziców (np. w sprawach dotyczących aborcji). Przykładowo analizę taką – zresztą na korzyść interesów przyszłego dziecka – przeprowadził w orzeczeniu pierwszoinstancyjnymw sprawie Dickson – jednakże Wielka Izba w tym postępowaniu wyraźnie wskazała,że dobro przyszłego dziecka nie może żadną miarą przeważać nad prawem podmiotowym osób istniejących, czyli potencjalnych przyszłych rodziców.
Dodatkowo Trybunał w orzeczeniu pierwszoinstancyjnym w niniejszej sprawie – słusznie – wykazał, że w obecnym świecie praktyka prokreacji daleko odeszła od rodzin powiązanych genetycznie. Nie ma więc żadnego nakazu, aby zachować więź genetyczną łączącą dziecko z matką – w imię rzymskiej premii mater semper certa est, pater est quem nuptiae demonstrant –jako jedyna podstawę do tworzenia relacji prawnej dziecko-matka.
Wielka Izba nie przychyliła się do powyższych argumentów, choć nie zanegowała tych ostatnich tendencji społecznych, rozróżniła jedynak wyraźnie rodzinę powstałą w wyniku adopcji od rodziny powstałej w wyniku dawstwa komórek rozrodczych.Według Wielkiej Izby, sam fakt, że Austria w ogóle dopuszcza techniki wspomaganej prokreacji (nawet jeśli w odniesieniu do in vitro są to jedynie techniki homologiczne), jest wystarczającym przejawem poszanowania prawa do posiadania potomstwa. Dla Wielkiej Izby zakaz dawstwa komórek jajowych służy wystarczająco ważnemu dobru – uniknięciu konfliktów dotyczących macierzyństwa prawnego między matką genetyczną, a matką, która urodziła dziecko. Tym samym taki zakaz jest w pełni usprawiedliwiony.
Trudno jednak– abstrahując od oceny słuszności takiego stanowiska – tymi samymi argumentami,co słusznie wskazała K. Więckiewicz – obronić rozróżnienie pomiędzy dopuszczalną inseminacją nasieniem dawcy a niedopuszczalnym zabiegiem in vitro ze spermy dawcy. Trybunał przemknął nad tym zagadnieniem w zasadzie jednym zdaniem – rozróżnienie jest dopuszczalne, bo sztuczna inseminacja nasieniem dawcy jest techniką dużo starszą niż in vitro, a tym samym szerzej społecznie akceptowaną.
Nie można się oprzeć wrażeniu, że powyższe wnioskowania prowadzą do wyraźnej dyskryminacji. Z jednej strony wyraźne wskazanie, iż dziecko ma prawo przede wszystkim do więzi genetycznej z matką – co ma stanowić usprawiedliwienie zakazu dawstwa komórek jajowych przy legalizacji dawstwa spermy – prowadzi do nieuprawnionej dyskryminacji i to nie tylko między:
1.kobietami,które produkują komórki jajowe, a kobietami które ich nie produkują, czy
2.bezpłodnymi, ale produkującymi komórki jajowe, kobietami, których mężowie są bezpłodni, a takimi samym kobietami, których mężowie są płodni, ale przede wszystkim
3. do dyskryminacji ze względu na płeć – dlaczego mężczyzna, który nie produkuje spermy może być ojcem prawnym potomstwa swojej żony (spłodzonego w sposób naturalny z innym mężczyzną, czy za pomocą sztucznej inseminacji) a kobieta, która nie produkuje komórek jajowych, nie może zostać prawną matką dzieci swojego męża,nawet jeśli jest w stanie donosić ciążę?
Trybunał wielokrotnie – także w orzeczeniu pierwszej instancji w przedmiotowej sprawie –podkreślał, że odmienne traktowanie pewnej grupy społecznej jest dopuszczalne,o ile stosowane środki są proporcjonalne dla ochrony innego dobra prawnego. W niniejszym wypadku odmienne traktowanie par skarżących w przeciwieństwie do innych par bezpłodnych, które nie potrzebują skorzystania techniki in vitro z użyciem komórek dawcy, zdaje się nie znajdować żadnego miarodajnego uzasadnienia.
Wielka Izba ten wątek jednak całkowicie pominęła, uznając rozważania nad art. 14 Konwencji z a zbędne wobec stwierdzenia braku naruszenia art. 8, co jest o tyle zadziwiające, że Trybunał orzekając w pierwszej instancji uznał właśnie przede wszystkim naruszenie art. 14 w związku z art. 8, bez potrzeby wskazywania odrębnych kwestii dotyczących samodzielnie art. 8, a więc zastosował dokładnie odwrotną technikę argumentacji logicznej.
Podstawowym uzasadnieniem dla Wielkiej Izby było przyznanie państwu bardzo szerokiego marginesu swobody w zakresie regulacji kwestii związanych z medycznie wspomaganą prokreacją człowieka. Warto jednak mieć świadomość, że także w orzeczeniu pierwszej instancji Trybunał (analogicznie zresztą w sprawie Dickson) podkreślał, że margines swobody państw w tych kwestiach pozostaje szeroki, co nie powstrzymało go od wydania orzeczenia na korzyść skarżących i uznania, że regulacje austriackie naruszają art. 14 w zw. z art. 8 Konwencji.Sąd pierwszej instancji stwierdził bowiem jednoznacznie, że argumenty etyczne oraz brak powszechnej akceptacji społecznej mogą stanowić uzasadnioną – w imię poszanowania marginesu swobody państwa – przesłankę do wprowadzenia w ogóle zakazu korzystania z technik wspomaganej prokreacji. Jeśli jednak państwo zdecydowało się na zalegalizowanie tych technik, to musi to zrobić w sposób spójny w odniesieniu do wszystkich osób, które będą chciały z nich korzystać inie wprowadzać nieuzasadnionych rozróżnień pomiędzy poszczególnymi przyczynami bezpłodności, a tym samym wykorzystywanymi technikami.
Wydaje się jednak nieodparcie, że oparcie się w tych kwestiach na zasadzie poszanowania marginesu swobody państwa tylko dlatego że brak odnośnie do nich tak jednolitości w ustawodawstwie europejskim, jak i powszechnej akceptacji społecznej, a także wobec faktu, że ściśle dotykają one sfery moralności, stało się dla Wielkiej Izby wytrychem pozwalającym na uniknięcie rozstrzygnięcia,które z jednej strony wymuszałoby zmiany w ustawodawstwie państw restrykcyjnie podchodzących do medycznie wspomaganej prokreacji, a z drugiej – stało by w konflikcie z nauką Kościoła Katolickiego. Takie obawy Trybunału dziwią, mając na względzie liczne wcześniejsze kontrowersyjne wyroki, także dotyczące kwestii etycznych, w których nie miał wątpliwości, że należy się opowiedzieć za prawem jednostki, także należącej do mniejszości, a nie postawą państwa czy powszechnie przyjętej doktryny moralnej. W tym świetle trochę szkoda straconej okazji do wprowadzenia nowoczesnych wymogów dla prokreacji medycznie wspomaganej. Szkoda także dla Polski, która dzięki odmiennemu wyrokowi nie miałaby wyboru, ale musiałaby wprowadzić takie nowoczesne regulacje, a wobec obecnego jego brzmienia, skazana jest na dalsze dyskusje etyczno-społeczno-polityczne wokół ustawy o medycznie wspomaganej prokreacji,co jak widać z poprzednich doświadczeń projektu tej ustawy nie prowadzą do szybkiej i dobrej regulacji prawnej.
Pamiętać jednak należy, że Trybunał jest ciałem żywym, które już wielokrotnie –szczególnie właśnie w kwestiach drażliwych społecznie – wykazał skłonność do ewolucji swoich poglądów na coraz bardziej liberalne (o czym może świadczyć choćby przykład orzeczeń dotyczących transseksualistów, czy adopcji przez osoby homoseksualne). Pozostaje więc mieć nadzieję, że także w przedmiotowych kwestiach Trybunał zmieni zdanie na korzyść osób nieprodukujących komórek rozrodczych.
Dr Małgorzata Szeroczyńska
