Orzeczenie: Andre Lawrence Shepherd przeciwko Bundesrepublik Deutschland
Komentarz autorstwa N. Hetmańskiej do wyroku TSUE ws. Andre Lawrence Shepherd przeciwko Bundesrepublik Deutschland. Trybunał uznał, że ochrona międzynarodowa może przysługiwać dezerterom, włączając członków personelu militarnego, którzy odmawiają udziału w służbie wojskowej ze względu na obawę przed popełnieniem w związku z jej wykonywaniem zbrodni wojennych.
Wyrok Trybunału Sprawiedliwości otwiera Twierdzę Europa dla dezerterów wojennych?
Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej 26 lutego 2015r. wydał w sprawie C-472/13 Andre Lawrence Shepherd przeciwko Bundesrepublik Deutschland orzeczenie, które mimo dosyć specyficznego stanu faktycznego, może wpłynąć na status prawny setek napływających do Unii ubiegających się o status uchodźcy. Trybunał, w znacznej mierze podtrzymując zdanie Rzecznika Generalnego Eleanor Sharpston, stwierdził, że ochrona międzynarodowa może przysługiwać dezerterom, włączając członków personelu militarnego, którzy odmawiają udziału w służbie wojskowej ze względu na obawę przed popełnieniem w związku z jej wykonywaniem zbrodni wojennych. Odpowiadając na pytania prejudycjalne, sąd w Luksemburgu zastrzegł jednocześnie, iż ocena czy negatywne konsekwencje takiej decyzji mogą stanowić prześladowanie w rozumieniu dyrektywy kwalifikacyjnej 2004/83 podlega licznym kryteriom. Także pobudki dezertera powinny być, zdaniem Trybunału, poddane dosyć szczegółowej analizie.
W efekcie, zapadły wyrok jest rozstrzygnięciem salomonowym, charakterystycznym dla spraw uchodźczych na szczeblu unijnym, które z jednej storny uchyla furtkę do procedury uchodźczej dla osób odmawiających służby wojskowej w krajach trzecich, a z drugiej pozostawia najbardziej kluczowe aspekty rozstrzygające o przyznaniu stautusu do uznania organów krajowych.
Andre Lawrence Shepherd, obywatel Stanów Zjednoczonych, w grudniu 2003 r. po uzyskaniu kwalifikacji na stanowisko technika w zakresie konserwacji śmigłowców dobrowolnie zobowiązał się w swoim państwie do pełnienia czynnej służby wojskowej przez okres 15 miesięcy. Przydzielony został do batalionu wsparcia powietrznego w Katterbach (Niemcy) i dołączył do bazy Speicher pod Tikritem w Iraku.
W kolejnych miesiącach zajmował się przeglądami technicznymi śmigłowców i nie brał bezpośredniego udziału w walkach. Gdy w lutym 2005r. jego jednostka powróciła do Niemiec, skarżący przedłużył swój kontrakt. Stosunek A. Shepherda do prowadzonych przez USA działań wojennych uległ w przeciągu następnych dwóch lat spędzonych w Niemczech zasadniczej zmianie i gdy 1 kwietnia 2007r. otrzymał on rozkaz ponownego wyjazdu do Iraku, opuścił armię. Uznał, że nie powinien dłużej brać udziału w wojnie, którą uznał za bezprawną. „Kiedy czytałem i słyszałem o ludziach rozrywanych na kawałki przez karabiny maszynowe albo bombardowanych przez rakiety hellfire, zacząłem odczuwać wstyd z powodu tego, co tam robiłem” 1), argumentował weteran w postępowaniu uchodźczym przed niemieckim organem po złożeniu wniosku o przyznanie mu ochrony międzynarodowej. Na poparcie swojego wniosku podnosił, że z powodu pełnienia służby wojskowej w Iraku grozi mu w kraju pochodzenia kara pozbawienia wolności do lat 5 i ostracyzm społeczny. Gdy organ pierwszej instancji oddalił wniosek Shepherda, zwrócił się on do sądu apelacyjnego o weryfikację ważności negatywnej decyzji. Bayerishches Verwaltungsgericht Munchen postanowił zawiesić postępowanie i zwrócił się do Trybunału Sprawiedliwości Unii z pytaniami prejudycjalnymi w zakresie interpretacji wspomnianej dyrektywy 2004/83.
Dyrektywa w sprawie kwalifikacji definiuje uchodźcę zgodnie ze znanym standardem przyjętym w konwencji genewskiej 2). Na mocy dyrektywy akty prześladowania mogą przybierać formę między innymi dysproporcjonalnych lub dyskryminujących środków prawnych, administracyjnych i policyjnych, a także oskarżeń lub kar za odmowe odbywania służby wojskowej w przypadku konfliktu, jeżeli służba pociągałaby za sobą dokonywanie przestępstw lub zbrodni wojennych, co ma potencjalnie zastosowanie w sprawie będącej przedmiotem rozważań Trybunału.
Pierwszym pytaniem, jakie zrodziło się na gruncie przytoczonych przepisów, był problem czy zakresem ich stosowania objęte są wyłącznie osoby biorące bezpośredni udział w działaniach bojowych, czy też rozciąga się on na wszystkich członków personelu pełniących służbę, łącznie z osobami zajmującymi się wsparciem logistyczno-technicznym. Następnie, należało rozważyć kwestię, czy osobisty udział lub ryzyko udziału w popełnianiu zbrodni wojennych jest przesłanką konstytutywną dla otrzymania azylu, czy może powołanie się na fakt, że w operacji zbrojnej, w którą aplikant jest pośrednio czy bezpośrednio zaangażowany istnieje obiektywne prawdopodobieństwo dopuszczenia się takich czynów może być uznany za wystarczający. W zakresie pierwszego z tych pytań, Trybunał, podążając za opinią Rzecznika, a także Niemiec, Wielkiej Brytanii i Komisji, które przedstawiły swoje uwagi, nie miał wątpliwości, że wszyscy członkowie personelu wojskowego mogą w odpowiednio uzasadnionych okolicznościach skorzystać z „dobrodziejstwa ochrony międzynarodowej”. Rozstrzygnięcie takie należy ocenić jednoznacznie pozytywnie, jako że mając do czynienia z natury subtelnymi kwestiami dotyczącymi sumienia i ocen moralnych, nie można dopuścić, aby duża grupa osób pozbawiona została ochrony prawa unijnego i zmuszona do postępowania wbrew swojemu światopoglądowi z racji wypełnianej w wojsku funkcji. Jest to, jak słusznie zauważyła Rzecznik, objęte celem dyrektywy, która interpretowana powinna być
w związku z przepisami Karty Praw Podstawowych. Kontrowersje pojawiły się jednak na etapie ustalenia, czy osoby, które służbę wojskową podjęły dobrowolnie mają prawo do zmiany decyzji i mogą na tej podstawie ubiegać się o status uchodźcy. Trybunał przyjął w tym zakresie niższy standard ochrony niż ten proponowany przez Rzecznika uznając, że sposób rekrutacji danej osoby nie pozostaje bez znaczenia i powinien być brany pod uwagę przez organ krajowy jako jedno z kryteriów indywidualizujących. Mimo, iż stwierdzenie takie nie wyłącza możliwości wszczęcia postępowania przez osoby w sytuacji skarżącego, a jedynie zmniejsza szanse na pozytywne rozstrzygnięcie, wydaje się niefortunne. Wolność opinii i przekonań politycznych i etycznych obejmuje bowiem niewątpliwie prawo do ich zmiany, szczególnie, jeżeli zmiana ta podyktowana jest racjonalnymi argumentami, opartymi na wiedzy na temat skutków działań wojennych, jakie żołnierz czy członek personelu może zdobyć podczas wykonywanej służby.
Jeżeli chodzi o związek między służbą wojenną a popełnianiem czynów zabronionych przez międzynarodowe prawo humanitarne, Trybunał również zajął stanowisko nieco mniej liberalne od Rzecznika. Stwierdził co prawda, że ochrona nie jest zastrzeżona wyłącznie dla tych, którzy mogą osobiście znaleźć się w sytuacji, w której zmuszeni będą popełniać czyny kwalifikowane jako zbrodnie wojenne i może obejmować osoby, które poprzez wykonywanie swoich zadań mogą się do popełnienia zbrodni jedynie przyczynić, ale tylko, jeżeli istnieje między ich udziałem a popełnioną zbrodnią bezpośredni i racjonalnie prawdopodobny związek przyczynowo skutkowy.
Warto zwrócić w tym miejscu uwagę na fakt, że przesłanka faktycznego lub hipotetycznego popełnienia przestępstw przeciwko pokojowi, przestępstw wojennych, czy przestępstw przeciwko ludzkości z art. 12 ust. 2 dyrektywy jest warunkiem wprowadzonym do procedury uchodźczej przez ten akt prawny i zasadniczo zawężającym zakres zastosowania przepisu w stosunku do stanu prawnego sprzed jego wejścia w życie, kiedy wystarczające było powołanie się na względy sumienia. Taka kwalifikacja rodzi pytania z zakresu wykraczającego poza prawo stricte unijne, czyli obszaru prawa międzynarodowego karnego. Po pierwsze, Trybunał Europejski musiał ustosunkować się do konieczności jurysdykcji Międzynarodowego Trybunału Karnego w przypadku takich czynów. Jako, że jak już ustalono, także czyny jeszcze nie popełnione, a których popełnienia jest wysoce prawdopodobne stanowią przesłankę powołania się na przepisy dyrektywy, ich osądzenie przez MTK nie jest konieczne dla uruchomienia procedury uchodźczej. Co jednak, jeżeli tak jak w przypadku wojny w Iraku, interwencja zbrojna przeprowadzana jest na podstawie mandatu Rady Bezpieczeństwa ONZ? Czy Trybunał Europejski i organy krajowe powinny w takiej sytuacji apriorycznie uznać legalność związanych z nią działań, czy też mają kompetencje by rozważać możliwość popełnienia w jej ramach zbrodni wojennych, podważając niejako prawomocność przemocy stosowanej pod sztandarem Narodów Zjednoczonych? Podobnie, czy sam fakt, że państwo pochodzenia skarżącego penalizuje tego typu zbrodnie powinien być uznany za wystarczający dla uznania, że nie są one przez jego władze popełniane? Również w tym względzie Trybunał pozornie nieznacznie odbiega od opinii pani Rzecznik i stwierdza, że „interwencja zbrojna przeprowadzana na podstawie rezolucji Rady Bezpieczeństwa co do zasady daje wszelkie gwarancje, iż zbrodnie wojenne nie będą przy tej sposobności popełniane, oraz że tak samo rzecz się przedstawia, co do zasady, w przypadku operacji prowadzonej na podstawie zgody międzynarodowej”. Jest to konstatacja nader ryzykowna, przypadki popełniania zbrodni wojennych w ramach misji humanitarnych czy pokojowych ONZ są bowiem powszechnie znane, a pojęcie zgody międzynarodowej jest co najmniej nieprecyzyjne. Dla przykładu, mandat na interwencje w Iraku wydany USA przez Radę był niezwykle kontrowersyjny, a następnie przez samych jej członków wielokrotnie kwestionowany.
Ponad to, Trybunał stwierdził, że ubieganie się o status uchodźcy powinno być dla osoby odmawijącej służby wojskowej środkiem ostatecznym, to znaczy powinna wykazać, że usiłowała korzystać z procedury mającej na celu uzyskanie statusu osoby odmawiającej działania sprzecznego z własnym sumieniem, chyba, że udowodni, że żadna procedura tego rodzaju nie była dostępna w jej konkretnej sytuacji. Ten standard, stosowany między innymi przez polskie organy od lat, jest w tej sprawie o tyle istotny, że amerykański regulamin wojskowy nie przewiduje uchylenia się od służby przez personel techniczno-pomocniczy sprzeciwiający się konkretnej akcji zbrojnej prowadzonej przez Stany Zjednoczone, a nie posiadający ugruntowanych poglądów pacyfistycznych, jak np. p. Shepherd. Tego, czy w jego przypadku można uznać, że procedura nie była dostępna Trybunał (w przeciwieństwie do Rzecznika) nie przesądza i pozostawia do oceny organu krajowego.
Ostatnią z poruszanych w omawianym orzeczeniu kwestii jest uznanie penalizacji dezercji za prześladowanie. Jak słusznie zauważa Sąd Luksemburski, pytanie to jest zasadne jedynie jeżeli ustalono, że służba nie wiąże się z popełnianiem zbrodni wojennych. W takim przypadku represje karne, jakie grożą w kraju pochodzenia ubiegającemu się o azyl muszą być dyskryminujące i nieproporcjonalne, co jak możemy wyczytać w wyroku, nie dotyczy środków podejmowanych przez USA dla zapewnienia respektowania obowiązków wojskowych przez swoich obywateli.
Po lekturze orzeczenia trudno jest podzielić optymizm prawnika reprezentującego A. Shepharda w postępowaniu przed organami niemieckimi3), jego sprawa wydaje się przesądzona. Wyrok Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Shephard jest jednak interesujący nie tylko ze względu na niewątpliwie delikatny kontekst geopolityczny, ale też z uwagi na konsekwencje, jakie może mieć dla wyroków zapadających w sprawach uciekających z ogarniętych konfliktami zbrojnymi obywateli państw trzecich. Z pewnością kryteria sformułowane w orzeczeniu wejdą do kanonu zasad, którymi kierować się powinny polskie organy rozpatrując coraz częstsze wnioski uchodźców z Ukrainy i Rosji uciekających ze swoich państw w obawie przed wcieleniem do wojska, za równo po stornie prawomocnego rządu, jak i bojówek pod przywództwem separatystów. Szczególnie na terenach Wschodniej Ukrainy, gdzie miła miejsce już czwarta fala mobilizacji, bywa dziełem przypadku to, po której stronie przyjdzie walczyć jej mieszkańcom, co doprowadza do walk bratobójczych, których uczestnicy zmuszeni są niszczyć miasta, w których żyły od pokoleń ich rodziny. To, czy orzeczenie TSUE w sprawie amerykańskiego dezertera otworzy dla nich drogę do uzyskania ochrony międzynarodowej między innymi w Polsce, jest w dużej mierze zależne od interpretacji wyroku tutejszych organów.
Nina Hetmańska
1) US deserter Shepherd suffers blow to Germany asylum bid, BBC, dostęp dnia 17.06.2015, http://www.bbc.com/news/world-europe-31637713
2) jako „obywatela państwa trzeciego, który posiadając uzasadnioną obawę bycia prześladowanym z powodów rasowych, religijnych, narodowościowych, przekonań politycznych lub członkostwa w określonej grupie społecznej, znajduje się poza krajem, którego jest obywatelem, i jest niezdolny do wykorzystania bądź ze względu na taką obawę nie chce wykorzystać ochrony takiego państwa, lub bezpaństwowca, który, będąc poza państwem poprzedniego miejsca stałego pobytu, z takich samych powodów, jak wskazano powyżej, jest niezdolny do powrotu lub – posiadając taką obawę – nie chce wrócić do niego” i co do której nie istnieją poważne przesłanki, że dopuściła się zbrodni wojennych lub innych zbrodni sankcjonowanych przez prawo międzynarodowe.
3) Deutsche Welle, "The US intervention in Iraq was not international consensus", dostęp 17.06.2015r., http://www.dw.de/the-us-intervention-in-iraq-was-not-international-consensus/a-18283817
