Skarżący to dwie pary, którym, z uwagi na regulacje prawne w ty zakresie, odmówiono przeprowadzenia procedury sztucznego zapłodnienia. Trybunał nie uznał, aby doszło do przekroczenia marginesu swobody państwa, które tak ukształtowało swoje ustawodawstwo. 

Sprawa S.H i inni przeciwko Austrii jest o tyle ciekawa, że porusza kwestię uregulowań dotyczących sztucznego zapłodnienia – obszar praw reprodukcyjnych, który w Polsce wciąż nie doczekał się odpowiednich zapisów prawnych.

Skarżący to dwie pary, którym odmówiono przeprowadzenia procedury sztucznego zapłodnienia. W pierwszej z tych par kobieta cierpi na bezpłodność wynikającą z braku jajników i jedyną możliwością zajścia przez nią w ciążę jest pobranie komórki jajowej od dawczyni, zapłodnienie jej metodą in-vitro nasieniem partnera oraz umieszczenie tak zapłodnionego zarodka w macicy kobiety.
W drugiej z tych par kobieta cierpi na schorzenie skutkujące zablokowaniem jajowodów, co uniemożliwia przedostanie się komórek jajowych do macicy, mężczyzna zaś jest bezpłodny. Jedyną szansą na zajście w ciążę jest dla tej pary procedura in-vitro polegająca na zapłodnieniu pobranej od kobiety komórki jajowej nasieniem dawcy i umieszczenie zapłodnionego zarodka w macicy kobiety.

Przykład ustawodawstwa austriackiego jest w tym kontekście bardzo interesujący. Nie dopuszcza ono w ogóle możliwości pobrania komórki jajowej od innej kobiety w celu jej zapłodnienia nasieniem mężczyzny, który chce mieć dziecko i umieszczenia tak zapłodnionego zarodka w macicy jego partnerki lub żony. W zasadzie uniemożliwia to kobietom cierpiącym na bezpłodność zajście w ciążę.
Kwestia pobrania nasienia od dawcy jest już uregulowana nieco łagodniej. Co prawda, co do zasady zapłodnienie z użyciem nasienia dawcy jest zabronione, ale prawo dopuszcza pewien wyjątek. Można bowiem dokonać sztucznego zapłodnienia nasieniem dawcy, jednak tylko metodą in-vivo, co oznacza, że spermę mężczyzny można wprowadzić do organizmu kobiety – po to, aby doszło do zapłodnienia jej komórki jajowej. W przypadku jednak drugiej skarżącej kobiety, której organizm co prawda produkuje komórki jajowe, ale nie pozwala na ich przedostanie się do macicy, potrzebna jest procedura in-vitro, która jest już zabroniona, jeśli do jej użycia niezbędne jest pobranie nasienia od dawcy.

W efekcie takich rozwiązań w ustawodawstwie austriackim żadna ze skarżących par nie była w stanie skorzystać z procedury sztucznego zapłodnienia, co uniemożliwiło kobietom zajście w ciążę i urodzenie dziecka. W związku z przekonaniem o tym, że takie regulacje powodują naruszenie przepisów Konwencji, sprawa trafiła do Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w Strasburgu. Skarżący stali na stanowisku, że obowiązujące w Austrii regulacje naruszają ich prawo do poszanowania życia prywatnego i rodzinnego. Nie ma żadnej wątpliwości, że kwestia ta powinna być rozstrzygana na gruncie właśnie tego, zagwarantowanego Konwencją, prawa. Taka praktyka jest już ugruntowana na tle orzecznictwa Trybunału.

Należy jednak pamiętać, że ta konwencyjna gwarancja, wyrażona w art. 8 nie jest absolutna i dopuszcza się ingerencję Państwa w sferę życia prywatnego i rodzinnego, o ile jest ona zgodna z prawem oraz konieczna w demokratycznym państwie prawnym po to, aby – między innymi – chronić zdrowie i moralność oraz prawa i wolności innych osób.

Jak zwykle przy sprawach dotyczących naruszeń art. 8 Konwencji, mamy do czynienia z kwestią tak zwanego marginesu swobody Państwa-strony w zakresie obowiązującego w tym Państwie prawa. W kontekście gwarantowanego przez art. 8 prawa do poszanowania życia rodzinnego i prywatnego możliwe jest takie konstruowanie przepisów krajowych, które to prawo ograniczają. Musi się to jednak odbywać w sposób, który nie przekracza wspomnianego marginesu swobody – a więc w sposób proporcjonalny oraz w zakresie koniecznym do osiągnięcia określonego celu. Jak wielokrotnie stwierdzał sam Trybunał – margines swobody jest szczególnie szeroki w tych kwestiach, w których brakuje uniwersalnego podejścia, pewnego rodzaju konsensusu w Państwach Rady Europy oraz tych, które dotyczą kwestii szczególnie wrażliwych i mających naturę głęboko zakorzenioną w wartościach moralnych i etycznych. Ta charakterystyka w sposób bezsprzeczny dotyczy medycznych procedur wspomagania zapłodnienia.
Trybunał nie uznał, aby doszło do przekroczenia marginesu swobody w prawie austriackim. Co prawda, regulacje te uniemożliwiły zajście w ciążę tym konkretnym parom, ale jednocześnie prawo nie ogranicza możliwości np. wyjazdu za granicę i poddania się procedurom w kraju, w którym podobnych ograniczeń nie ma. Trybunał zwrócił przy tym uwagę, że prawo w zakresie medycznie wspomaganej prokreacji powinno podlegać pewnym modyfikacjom w zależności zarówno od rozwoju medycyny, jak i zmian o charakterze społecznym.

Zarzuty stawiane Austrii dotyczyły też naruszenia zakazu dyskryminacji (art. 14 Konwencji) w związku z art. 8. W pierwszym wyroku Trybunał uznał naruszenie tego zakazu, poprzez takie regulacje prawne, które co do zasady zakazują jednego z rodzajów procedur medycznie wspomaganej prokreacji w obawie przed np. wykorzystywaniem kobiet do dawstwa komórek oraz problemem podwójnego macierzyństwa kobiet i poczucia tożsamości dzieci. W kontekście wymogu proporcjonalności takie regulacje według Trybunału miałyby być zbyt daleko idące i w związku z tym dyskryminujące osoby w określony sposób bezpłodne w ich prywatnej i rodzinnej sferze życia. Poglądu tego nie miała szansy podzielić Wielka Izba, która rozpatrywała tę sprawę ponownie, ponieważ uznano, że nie ma potrzeby osobnego rozpatrywania zagadnienia naruszenia art. 14 Konwencji.

Orzeczenie to potwierdza pewien trend w postrzeganiu prawa do poszanowania życia rodzinnego i prywatnego w zakresie praw reprodukcyjnych. Trybunał jest konsekwentny w swojej postawie poszanowania krajowych regulacji, o ile nie przekraczają one marginesu swobody uznania państwa. Ten zaś jest szeroki właśnie w zakresie praw reprodukcyjnych, ponieważ – co wielokrotnie podkreślano w orzeczeniach – w systemie Rady Europy wciąż nie wypracowano żadnego konsensusu, czy nawet kompromisu, w tej materii. Nie należało się spodziewać, że w tej sprawie Trybunał uzna przekroczenie marginesu, skoro nie zrobił tego chociażby w sprawie A,B i C p-ko Irlandii, pomimo restrykcyjnych rozwiązań przyjętych w tym kraju w zakresie aborcji.

Ciekawym wątkiem jest stanowisko rządu austriackiego, które jednocześnie odzwierciedla podstawę określonych w tym państwie regulacji. Całkowity zakaz pobierania komórek jajowych w celu sztucznego zapłodnienia ma swoje uzasadnienie w tym, że konieczne jest, aby każda osoba miała tylko jedną biologiczną matkę. W sytuacji zaś, gdy następuje zapłodnienie komórki jajowej jednej kobiety i umieszczenie jej w organizmie drugiej, dziecko ma dwie biologiczne matki – genetyczną oraz tę, która dziecko urodziła. Oczywiście ta kwestia w zakresie prawa jest łatwo rozwiązywalna. W Polsce za matkę uznaje się kobietę, która urodziła dziecko. Jednak nie powoduje to braku problemu w postaci np. sporów dotyczących macierzyństwa zastępczego i tego, że matka genetyczna nie jest w żaden sposób chroniona, jeśli matka, która rodzi dziecko nie zdecyduje się oddać go do adopcji. Rząd austriacki zwraca jeszcze uwagę na problem tożsamości samego dziecka, które może ucierpieć w sytuacji, gdy kwestia tego, która z kobiet jest naprawdę (biologicznie, a nie prawnie) jego matką, nie jest jednoznaczna.

Jest dla mnie jednak kwestią niezrozumiałą stosowanie analogicznego (choć złagodzonego) zakazu w kwestii dawcy nasienia. Problem podwójnego ojcostwa biologicznego w sposób bezsporny nie może być tu podniesiony. Dziecko poczęte przy pomocy nasienia partnera kobiety lub anonimowego dawcy, ma zawsze jednego biologicznego ojca. Jedynym argumentem może być taki, że ucierpieć może na tym tożsamość dziecka (niemożność poznania ojca, jeśli dawstwo jest anonimowe), ale jeśli weźmiemy pod uwagę fakt, że nasienia dawcy można użyć do procedury in-vivo, argument ten jest bezużyteczny. W wyroku Wielkiej Izby jednak nie ma odniesienia do stanowiska rządu w tej konkretnej kwestii. Trybunał nie dopatrzył się też naruszenia art. 8 ani art 14 w związku z art. 8. Regulacje te wydają się jednak problematyczne, ponieważ prowadzą do sytuacji, w której kobieta cierpiąca na przykład na schorzenie skutkujące zablokowaniem jajowodów nie ma możliwości zajścia w ciążę poprzez procedurę z użyciem nasienia dawcy, a kobieta w pełni zdrowa nie doświadcza takich ograniczeń. Jestem zdania, że Trybunał niedostatecznie przeanalizował ten aspekt sprawy.

Orzeczenie to jest również ważne z punktu widzenia polskiej debaty nad uregulowaniami dotyczącymi medycznie wspomaganej prokreacji. Wydaje mi się, że to orzeczenie może wyznaczać pewien trend w sprawach o  in-vitro, a takich można będzie się spodziewać również w Polsce. Jak widać margines swobody został tu wyznaczony szeroko, co jest normą w kontekście praw reprodukcyjnych. Jednak myślę, że śmiało można wywnioskować, że tę swobodę przekroczyłyby na przykład regulacje zakazujące w ogóle stosowania tych procedur. Wydaje się również, że ograniczanie prawa do procedur wyłącznie do małżeństw mogłoby spotkać się z krytyką Trybunału.