Komentarz autorstwa Mileny Dorobek do wyroku ETS, który rozpatrywał pytanie sądu austriackiego następującej treści: "Czy pracownicę, która poddaje się zabiegowi zapłodnienia in vitro należy uważać za pracownicę w ciąży w rozumieniu dyrektywy Rady 92/85/EWG, jeżeli w momencie wypowiedzenia jej komórki jajowe zostały już zapłodnione nasieniem partnera i tym samym jeżeli istnieją już embriony in vitro, aczkolwiek nie zostały one jeszcze umieszczone w ciele kobiety?”.

Sabine Mayr pracowała jako kelnerka. W ramach próby zapłodnienia in vitro oraz po półtoramiesięcznej terapii hormonalnej, w dniu 8 marca 2005 r. przeprowadzono u niej punkcję w celu pobrania komórek jajowych. W związku z czym od 8 do 13 marca 2005 r. przebywała na zwolnieniu lekarskim. W dniu 10 marca 2005 r. podczas rozmowy telefonicznej pracodawca poinformował ją, iż wypowiada jej umowę o pracę ze skutkiem na dzień 26 marca 2005 r. Pismem z tego samego dnia S. Mayr poinformowała pracodawcę, że w ramach zabiegu sztucznego zapłodnienia na dzień 13 marca 2005 r. zaplanowano transfer zapłodnionych komórek jajowych do jej macicy. W dniu dokonania wypowiedzenia, to znaczy 10 marca 2005 r., komórki jajowe pobrane od niej zostały już zapłodnione nasieniem jej partnera. W dniu 13 marca 2005 r., tj. w trzy dni po tym, jak S. Mayr została poinformowana o zwolnieniu, dwie zapłodnione komórki jajowe zostały przetransferowane do jej macicy. S. Mayr zażądała od swojego pracodawcy zapłaty wynagrodzenia oraz odpowiedniej części wynagrodzenia rocznego, twierdząc, iż wypowiedzenie było prawnie bezskuteczne z tego powodu, że korzystała ona z ochrony przed zwolnieniem przewidzianej dla kobiet będących w ciąży oraz 4 miesiące po porodzie.  Pracodawca odmówił jej żądaniu z uzasadnieniem, iż nie było jeszcze ciąży w dacie dokonania wypowiedzenia.
Landesgericht Salzburg, który rozpatrywał sprawę w pierwszej instancji, uznał  roszczenie S. Mayr, stwierdzając, że  ochrona przed zwolnieniem rozpoczyna się w chwili zapłodnienia komórki jajowej i że ten właśnie moment jest uważany za początek ciąży.
Jednakże Oberlandesgericht Linz rozstrzygając apelację  uchylił wyrok sądu pierwszej instancji i oddalił powództwo, z  uzasadnieniem, iż nie można rozpatrywać ciąży w oderwaniu od ciała kobiety, w związku z tym w przypadku zapłodnienia in vitro ciąża rozpoczyna się dopiero w momencie transferu zapłodnionej komórki jajowej do macicy kobiety. Od tej chwili też rozpoczyna się ochrona kobiety w ciąży przed rozwiązaniem umowy o pracę. Od tego wyroku wniesiono rewizję do Oberster Gerichtshof, sąd ten wskazał, iż po raz pierwszy rozpatruje kwestię chwili, od której kobieta w ciąży korzysta z ochrony przed zwolnieniem przewidzianej w przypadku zapłodnienia in vitro. Ponadto stwierdził, iż rozpatrywany przez niego spór dotyczy kwestii interpretacji prawa wspólnotowego, w związku z czym postanowił zawiesić postępowanie i skierować do Trybunału  pytanie prejudycjalne: „Czy pracownicę, która poddaje się zabiegowi zapłodnienia in vitro należy uważać za pracownicę w ciąży w rozumieniu dyrektywy Rady 92/85/EWG, jeżeli w momencie wypowiedzenia jej komórki jajowe zostały już zapłodnione nasieniem partnera i tym samym jeżeli istnieją już embriony in vitro, aczkolwiek nie zostały one jeszcze umieszczone w ciele kobiety?”.
Trybunał podkreślił, iż podstawowym celem dyrektywy 92/85 jest wspieranie poprawy bezpieczeństwa i zdrowia pracownic w ciąży, pracownic, które niedawno rodziły, oraz pracownic karmiących ze względu na negatywne skutki, jakie ewentualne zwolnienie może mieć na ich sytuację, włączając w to szczególnie poważne ryzyko dobrowolnego przerwania ciąży. Szczególna ochrona kobiet polegająca na zakazie zwolnienia trwa od początku ciąży do końca urlopu macierzyńskiego, przy czym aby korzystać z ochrony przed zwolnieniem przyznanej przez ten artykuł, dana ciąża musiała się już rozpocząć. Decydująca rolę w powyższych rozważaniach odgrywa więc pytanie – od kiedy kobieta jest w ciąży?  O ile współczesna medycyna nie ma problemów z odpowiedzią w razie gdy zapłodnienie odbywa się w sposób naturalny, to przy zapłodnieniu in vitro ta kwestia nie jest już taka oczywista. Trybunał orzekł chwilą tą byłby transfer zapłodnionych komórek jajowych do macicy kobiety, i że w żadnym wypadku nie można mówić o ciąży, a tym samym prawnej ochronie kobiety m.in. przed wypowiedzeniem, gdy komórki jajowe zostały wprawdzie zapłodnione, ale nie został jeszcze dokonany transfer komórek do macicy. Związane jest to z faktem, iż przed transferem do macicy kobiety owe komórki jajowe mogą być przechowywane przez dłuższy lub krótszy czas, przykładowo w Austrii istnieje taka możliwość przez maksymalny okres dziesięciu lat. Gdyby więc Trybunał rozciągnął stosowanie ochrony przed zwolnieniem na pracownice przed transferem zapłonionych już  komórek jajowych, każdej kobiecie znajdującej się w takie sytuacji przysługiwałaby ona nawet wówczas, gdy ów transfer byłby z różnych powodów odraczany przez wiele lat lub nawet gdyby całkowicie zrezygnowano z takiego transferu, w sytuacji gdy zapłodnienie in vitro przeprowadzono tylko z ostrożności (np. przed poddaniem się chemioterapii).
Ze wszech miar wskazane jest, aby dopuścić możliwie najwcześniejszą chwilę istnienia ciąży w celu zapewnienia bezpieczeństwa i ochrony pracownic w ciąży, a także nienarodzonego dziecka. Jednakże, gdyby w powyższej sytuacji Trybunał orzekł inaczej mógłby spowodować tym samym, iż wiele kobiet w celu zapewnienia sobie ochrony przed wypowiedzeniem decydowało się na przechowywanie zapłodnionych komórek jajowych i w razie ewentualnego wypowiedzenia zawiadamiały pracodawcę, że właśnie planowały transfer owych komórek do macicy. Powodowałoby to stan „ciąży” trwającej w zależności od kraju członkowskiego nawet kilkadziesiąt lat, a ze względu na brak jednolitej regulacji stwarzałoby sytuację, w której okres, w którym kobiety podlegają ochronie przed zwolnieniem różniłby się w zależności od rozwiązań przyjętych przez prawodawstwa krajowe. Trzeba się jednak zastanowić jak prawdopodobne jest takie rozwiązanie, choćby ze względu na ewentualne koszty tego przedsięwzięcia i niekiedy bardzo restrykcyjne przepisy państw członkowskich. Czy więc Trybunał wybrał właściwe rozwiązanie? Metoda in vitro jest bardzo długotrwała i wyczerpująca, zarówno fizycznie jak i psychicznie, wymaga ponadto bardzo częstej i wnikliwej kontroli lekarskiej. Zapłodnione komórki jajowe są najczęściej wprowadzane do organizmu kobiety w ciągu kilka dni (więc trwająca latami „ciąża” byłaby raczej odosobnionym przypadkiem), a ewentualne zwolnienie kobiety z pracy w tym czasie może spowodować stres i negatywne reakcje organizmu, uniemożliwiające zagnieżdżenie się zarodka w macicy albo doprowadzające do późniejszego poronienia. Czy takie ryzyko nie jest sprzeczne z samym celem dyrektywy, jak i generalnie porządków prawnych państw członkowskich jakim jest ochrona macierzyństwa, czy pewność i przejrzystość prawa jest wyższą wartością niż zdrowie kobiety i dziecka?

Uważam, że w powyższej kwestii orzeczenie Trybunału odpowiadało językowej wykładni przepisów dyrektywy a także potocznemu rozumieniu terminu „ciąża”, jednak co jest szczególnie istotne w prawodawstwie europejskim należy uwzględnić również cel wprowadzenia tej regulacji, a jest nim zgodnie z preambułą dyrektywy szczególna ochrona bezpieczeństwa kobiet ciężarnych. Wydaje mi się, że należy rozważyć (może pod pewnymi obwarowaniami np. określonym maksymalnym czasem, który może upłynąć od zapłodnienia komórek do  zagnieżdżenia się komórek w macicy kobiety) czy jednak nie byłoby właściwsze uznanie, iż  momentem rozpoczęcia ciąży jest samo zapłodnienie komórki jajowej, nie zaś implantacja zarodka w ciele kobiety.

Jednakże, jako, że Trybunał może wziąć pod uwagę przepisy prawa wspólnotowego, na które nie powołał się sąd krajowy, przedstawiając swoje pytanie postanowił on przeanalizować sprawę pod kątem regulacji antydyskryminacyjnych: mianowicie dyrektywy 76/207, która stanowi m. in., iż „zasada równego traktowania oznacza brak dyskryminacji ze względu na płeć, zarówno bezpośredniej, jak i pośredniej, w szczególności przez odniesienie się do stanu cywilnego lub rodzinnego” oraz „stosowanie zasady równego traktowania w zakresie warunków pracy, w tym warunków wypowiedzenia, pociąga za sobą konieczność zapewnienia mężczyznom i kobietom takich samych warunków, bez dyskryminacji ze względu na płeć” Przykładowo, jak już Trybunał orzekł w niniejszym wyroku, skoro kobieta winna być objęta ochroną przed zwolnieniem w trakcie urlopu macierzyńskiego i podczas całego okresu trwania ciąży, zwolnienie pracownicy z powodu ciąży lub z przyczyn opartych zasadniczo na tym stanie może dotyczyć jedynie kobiet i tym samym stanowi bezpośrednią dyskryminację ze względu na płeć. Podobnie w przypadku zapłodnienia in vitro, punkcja w celu pobrania komórek jajowych oraz transfer do macicy kobiety komórek jajowych pobranych w trakcie tej punkcji niezwłocznie po ich zapłodnieniu, dotyczą jedynie bezpośrednio kobiet. Z powyższego wynika, że zwolnienie kobiety w istocie na tej podstawie, iż znajduje się ona w zaawansowanym stadium zabiegu zapłodnienia in vitro, stanowi dyskryminację bezpośrednią ze względu na płeć. Jako, że (przynajmniej w obecnym stanie medycyny) nie istnieje możliwość, aby mężczyzna znalazł się w powyższej sytuacji i nie jest to jedynie przejściowa przeszkoda w świadczeniu pracy z powodu zabiegów medycznych.
W związku z powyższym Trybunał orzekł, iż „art. 2 ust. 1 i art. 5 ust. 1 dyrektywy 76/207 stoją na przeszkodzie zwolnieniu pracownicy, która w okolicznościach takich jak te w postępowaniu przed sądem krajowym znajduje się w zaawansowanym stadium zabiegu zapłodnienia in vitro, to znaczy pomiędzy punkcją w celu pobrania komórek jajowych a bezpośrednim transferem zapłodnionych in vitro komórek jajowych do macicy tej pracownicy, o ile zostanie wykazane, iż zwolnienie to spowodowane jest w istocie tym, iż zainteresowana poddała się takiemu zabiegowi” Do Oberster Gerichtshof więc, należeć będzie zbadanie, czy zwolnienie S. Mayr w rzeczywistości opierało się zasadniczo na okoliczności, iż poddała się ona zabiegowi zapłodnienia in vitro.

Uważam, że ten wyrok jest krokiem w dobrym kierunku, choć Trybunał wybrał rozwiązanie bezpieczniejsze, mniej kontrowersyjne, ale też nie zapewniające pełnej ochrony. Przepisy antydyskryminacyjne nie dają takiej pewności jaką dałoby określenie wcześniejszego momentu, od którego możemy mówić o ciąży w przypadku metody in vitro. Jednakże konkluzja jest słuszna, kobiety w trakcie zabiegów in vitro zasługują na ochronę przed zwolnieniem z pracy.