Zapadły w 2004 r. wyrok w sprawie Omega Spielhallen und Automatenaufstellungs przeciwko Oberbürgermeister der Bundesstadt Bonn dotyczy ograniczeń w swobodzie świadczenia usług, których wprowadzenie miało być uzasadnione względami porządku publicznego.

Niemiecka spółka Omega prowadziła w Bonn instalację laserdome, w której umożliwiała swoim klientom rozgrywanie gier laserowych typu lasertag. Podczas tych gier klienci Omegi używali laserowych urządzeń celowniczych, które kształtem przypominały prawdziwą broń palną. Ośrodek laserdome był ponadto wyposażony w sensory promieni podczerwonych znajdujące się w korytarzach oraz zainstalowane na specjalnym ubiorze przeznaczonym do tego typu gier.

Gdy spółka Omega chciała zakupić od brytyjskiej firmy Pulsar International Ltd bardziej czułe urządzenia, część lokalnej społeczności podniosła sprzeciw wobec całego projektu laserdome. Wobec takiego rozwoju wypadków, organ porządkowy w Bonn nakazał Omedze dostarczenie dokładnego opisu przebiegu gier, jakie można było rozgrywać w ich obiekcie. Po wymianie pism organ porządkowy doszedł do wniosku, że gry uprawiane w lsaerdome, mają między innymi na celu trafianie sensorów zainstalowanych na kamizelkach graczy. W związku z tym postanowił on wydać zarządzenie zakazujące Omedze zezwalania lub tolerowania w swoim (…) obiekcie gier polegających na strzelaniu do celów ludzkich za pomocą promienia laserowego lub innych urządzeń technicznych (np. podczerwieni), a więc urządzeń rejestrujących trafienie celu, co w opinii organu stanowiło zabawy w zabijanie ludzi.

Zarządzenie to zostało wydane na podstawie upoważnienia nadanego przez § 14 ustawy dotyczącej organów porządkowych w Nadrenii Północnej – Westfalii stanowiącego, że Organy porządkowe mogą w razie konieczności podjąć kroki niezbędne w celu przeciwdziałania zagrożeniom bezpieczeństwa publicznego i porządku publicznego. Zgodnie z uzasadnieniem zagrożeniem tym miała być niezgodność symulowanego zabijania i banalizowania przemocy z podstawowymi wartościami wyznawanymi przez przeważającą część opinii publicznej.

Wniesione przez spółkę Omega zażalenie na to zarządzenie zostało oddalone przez organ administracji lokalnej w Kolonii. Oddalona została również skarga wniesiona do Verwaltungsgericht Köln. Podobnie apelacja do Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein – Westfalen nie przyniosła oczekiwanego przez Omegę rezultatu. Spółce pozostała jedynie możliwość wniesienia rewizji do Bundesverwaltungsgericht, którą argumentowała naruszeniem przez zarządzenie organu porządkowego w Bonn prawa wspólnotowego, a konkretnie art. 49 TWE (zasady swobody świadczenia usług), gdyż w laserdome miały być używane urządzenia i technologie dostarczone przez brytyjska firmę Pulsar, co stanowiło element transgraniczny.

Bundesverwaltungsgericht doszedł do wniosku, że w świetle prawa krajowego rewizja powinna zostać oddalona, gdyż jego zdaniem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein – Westfalen słusznie uznał, że wykorzystanie do celów handlowych zabawy w zabijanie w laserome Omegi stanowiło naruszenie godności ludzkiej, które to pojęcie określone jest w art. 1 ust. 1 zdanie pierwsze konstytucji RFN. Bundesverwaltungsgericht podkreślił, że godnośc ludzka jest zasadą konstytucyjną, która może zostać naruszona między innymi poprzez wzbudzanie albo podsycanie u gracza postawy odmawiającej każdej osobie podstawowego prawa do poważania i szacunku, tak jak to się dzieje przy odgrywaniu dla zabawy udawanych aktów przemocy, co mam miejsce w obecnym wypadku. Wartość najwyższa, jaką jest godność ludzka, nie może być wyłączona w ramach gry rozrywkowej.

Bundesverwaltungsgericht postawił jednak pytanie, czy oddalenie rewizji wniesionej przez spółkę Omegoa i utrzymanie w mocy zarządzenia organu porządkowego z Bonn będzie zgodne z prawem wspólnotowym, w szczególności z art. 49 – 55 WE, dotyczącymi swobodnego świadczenia usług oraz art. 28 – 30 WE, dotyczącymi swobodnego przepływu towarów.

Bundesverwaltungsgericht zauważył ponadto, że we wcześniejszym wyroku w sprawie Schindler Europejski Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że  wspólna koncepcja prawa we wszystkich Państwach członkowskich jest warunkiem koniecznym, aby państwa te mogły dyskrecjonalnie dokonać ograniczenia pewnej kategorii usług chronionych przez Traktat WE, co zdaniem tego sądu może uniemożliwić utrzymanie w mocy zaskarżonego zarządzenia.

Europejski Trybunał Sprawiedliwości badając niniejszą sprawę stwierdził między innymi, że prawo wspólnotowe dopuszcza ograniczenia uzasadnione względami porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego lub zdrowia publicznego, a w przedmiotowej sprawie organ porządkowy w Bonn wyraźnie podkreślił, że działalność spółki Omega stanowi zagrożenie dla porządku publicznego. Trybunał stwierdził jednak, że przepisy ograniczające swobodę świadczenia usług mogą być uzasadnione względami porządku publicznego jedynie wtedy, gdy są niezbędne dla ochrony interesów, które mają zapewnić, i gdy cele te nie mogą zostać osiągnięte innymi, mniej restrykcyjnymi środkami. W opinii Trybunału zarządzenie organu porządkowego w Bonn zakazujące jedynie takiego rodzaju gier laserowych, które polegają na strzelaniu do celów ludzkich, a więc „zabawy w zabijanie” ludzi, nie wykroczyło poza to, co było konieczne dla osiągnięcia zamierzonego przez właściwe krajowe organy celu.

Ostatecznie Europejski Trybunał Sprawiedliwości stwierdził w wyroku, że prawo wspólnotowe nie stoi na przeszkodzie wydaniu przez władze krajowe zakazu prowadzenia działalności gospodarczej polegającej na wykorzystywaniu do celów handlowych gier opartych na symulacji zabijania ludzi, uzasadnionego ochroną porządku publicznego w związku z naruszeniem w ramach tej działalności gospodarczej godności ludzkiej.

W omawianej sprawie Trybunał badał możliwość pogodzenia swobody świadczenia usług z ochroną praw podstawowych. Wydaje się słuszne, aby mając na względzie ochronę praw podstawowych właściwe organy Państwa członkowskiego mogły podjąć decyzje o ograniczeniu jednej z podstawowych swobód traktatowych, choćby tak jak w omawianym przypadku, swobody świadczenia usług. Ten aspekt powyższego wyroku pozostaje bezdyskusyjny. Moją wątpliwość budzi natomiast fakt, czy w sprawie Omega Spielhallen und Automatenaufstellungs przeciwko Oberbürgermeister der Bundesstadt Bonn rzeczywiście doszło do naruszenia prawa podstawowego, jakim jest ochrona godności ludzkiej.

Art. 1 ust. 1 zdanie pierwsze konstytucji RFN stanowi, że godność człowieka jest nienaruszalna. Badający apelację spółki Omega Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein – Westfalen stwierdził, że ta wykorzystała do celów handlowych zabawy w zabijanie, co w opinii tego sądu stanowiło naruszenie godności ludzkiej. Pogląd ten podzielił następnie Bundesverwaltungsgericht. Czy zabawy typu lasertag mogą stanowić naruszenie godności ludzkiej? Czy oby nie doszło do zbyt daleko idącej interpretacja art. 1 ust. 1 konstytucji RFN?

Zaskarżone przez Omegę zarządzenie organu porządkowego w Bonn w swoim uzasadnieniu podkreślało, że spółka ta propaguje zabawę symulowanego zabijania i banalizowania przemocy, co nie jest zgodne z podstawowymi wartościami wyznawanymi przez przeważającą część opinii publicznej.

Zabawy typu lasertag są popularne na zachodzie i nie da się uciec od porównania ich do o wiele bardziej słynnego paintballa, który również nie jest dozwolony na terytorium RFN. Każdy, kto grał w lasertag wie, że nie jest on tak brutalny jak paintball i o wiele bardziej bezpieczny. Czytając omawiany wyrok trudno było mi się zgodzić z opiniami niemieckich organów, a następnie sądów. Nie potrafię znaleźć w tej zabawie niczego brutalnego, a tym bardziej banalizującego przemoc. Lasertag, to gra bezkontaktowa, w której bardzo trudno o kontuzje lub chociażby siniaki. Zadaniem graczy jest nie strzelać do siebie, a oznaczyć (otagować) przeciwnika za pomocą promienia lasera. Często konieczne jest kilkukrotne oznaczenie gracza z drużyny przeciwnej w celu jego wyeliminowania z rozgrywki. Wydaje mi się, że taki chociażby floret, będący dyscyplina olimpijską jest o wiele bardziej brutalnym sportem, mogącym ponadto również kojarzyć się z zabijaniem. Czyż floret nie przypomina szpady, a floreciści prawdziwych szermierzy? Czy taki sport nie jest propagowaniem i banalizacją przemocy, symulowanym zabijaniem? Niemcy od dawna posiadają swoją federacje szermierczą (DFB), a jednak nikt nie zamierza zakazywać tej dyscypliny sportowej na terytorium RFN. Jeszcze lepszym przykładem mógłby być boks, sport, w którym przeciwnicy okładają się pięściami, często dotąd, aż jeden z nich zupełnie straci przytomność. Boks również jest dyscypliną olimpijską i posiada w Niemczech bogatą tradycję. Podobnie w tym przypadku dyskusyjna może być jego rola w kwestii banalizacji przemocy i ochrony wartości najwyższej, jaką jest godność ludzka, która zdaniem niemieckiego sądu, nie może być wyłączona w ramach gry rozrywkowej.

Podobnych przykładów jest o wiele więcej. Nawet piłka nożna może być brutalnym sportem, który wywołuje dużo agresji. Domyślam się jednak, że w przypadku spółki Omega ważna była kwestia markerów do lasertag’a przypominających broń palną. Niemieckie społeczeństwo jest bardzo pacyfistyczne, a zabawa w zabijanie może być sprzeczna z podstawowymi wartościami wyznawanymi przez przeważającą część opinii publicznej. Zastanawiające może jednak być, jakie jest zdanie tej opinii publicznej na temat Niemiec, jako jednego z największych na świecie producentów i eksporterów wszelkiego rodzaju broni. W ilu konfliktach, które toczą się obecnie na Ziemi wykorzystuje się broń wyprodukowaną właśnie w Niemczech?

Europejski Trybunał Sprawiedliwości podkreślił w omówionym przeze mnie wyroku, że nie jest niezbędne, aby przepis o charakterze ograniczenia wydany przez organ Państwa członkowskiego odpowiadał koncepcji wspólnej dla wszystkich Państw członkowskich, jeżeli chodzi o sposoby ochrony określonego prawa podstawowego lub uzasadnionego interesu. Oznacza to, że dane Państwo członkowskie może znacznie bardziej rygorystycznie od innych Państw członkowskich regulować kwestię ochronę konkretnych praw podstawowych. Nie mogę się jednak wyzbyć wrażenia, że w sprawie Omega Spielhallen und Automatenaufstellungs przeciwko Oberbürgermeister der Bundesstadt Bonn doszło do naruszenia zasady proporcjonalności, czego jednak Europejski Trybunał Sprawiedliwości nie dostrzegł.