W opinii z dnia 30 listopada 2010 r. holenderska Komisja ds. Równego Traktowania 1) orzekła, iż odmowa zmiany danych na dyplomie uniwersyteckim osoby transseksualnej stanowi przejaw dyskryminacji pośredniej ze względu na płeć. Opinia została wydana w odpowiedzi na pytanie skierowane do Komisji przez osobę transseksualną typu K/M , która uzyskała tytuł doktora na holenderskiej uczelni przed operacyjną zmianą płci. Po kilku latach, posługując się orzeczeniem sądu o zmianie płci i imion, mężczyzna złożył wniosek o wydanie przez uczelnię nowego dyplomu, zawierającego jego aktualne dane osobowe.
Uniwersytet odmówił wnioskującemu, powołując się na art. 7.11 pkt 2) holenderskiej ustawy o wyższej edukacji i badaniach naukowych2) , który stwierdza, iż komisja egzaminacyjna ma obowiązek wydania absolwentowi dyplomu poświadczającego uzyskanie tytułu naukowego. Uczelnia argumentowała, iż przepis ów wyklucza możliwość wydania absolwentowi drugiego egzemplarza dokumentu - nawet jeśli pierwszy został skradziony, zgubiony czy też dane w nim zawarte uległy zmianie - co wynikać ma z samego faktu, iż możliwości takiej nie dopuszcza. Uczelnia powołała się również na wieloletnią praktykę w tym zakresie - od początku istnienia uniwersytetu nigdy nie wydano absolwentowi czy absolwentce drugiego egzemplarza dyplomu.
Skarżący wskazywał natomiast, iż odmowa stanowi przejaw pośredniej dyskryminacji w dostępie do usług edukacyjnych ze względu na płeć, zakazanej na mocy art. 7.1 pkt c holenderskiej ustawy o równym traktowaniu3) . Argumentował również, iż odmowa stanowi dla niego poważną przeszkodę w dostępie do rynku pracy. Dysponując bowiem dyplomem zawierającym inne niż jego aktualne dane osobowe - wskazujące dodatkowo na inną płeć, w procesie rekrutacji miał do wyboru: zataić swoje prawdziwe wykształcenie bądź przyznać się do zmiany płci. W jego ocenie to drugie rozwiązanie stanowiłoby naruszenie jego prawa do prywatności, jak również czyniłoby go obiektem dyskryminacji w zatrudnieniu.
Skarżący powoływał się również na Zalecenia Komisarza Praw Człowieka Rady Europy na temat praw człowieka i tożsamości płciowej z dnia 29 lipca 2009 r 4) w których rekomenduje on wprowadzenie regulacji nakładających na uczelnie obowiązek wydawania osobom transseksualnym nowych dyplomów zawierających ich zmienione imiona i płeć w celu ułatwienia im korzystania ze zdobytego wykształcenia w życiu zawodowym.
W prawie holenderskim tożsamość płciowa nie jest cechą prawnie chronioną przed dyskryminacją, jednak Komisja skorzystała w tym przypadku z ugruntowanego dorobku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, który nakazuje traktować dyskryminację ze względu na tożsamość płciową jako dyskryminację ze względu na płeć 5).
Komisja na początku wykluczyła zaistnienie dyskryminacji bezpośredniej, albowiem reguła, iż dyplom wydaje się tylko raz, nie przewidująca w tym zakresie żadnych wyjątków - odnosi się w jednakowym stopniu do wszystkich absolwentów uczelni.
Jednakże zastosowanie powyższej reguły wpływa w sposób szczególnie niekorzystny na sytuację osób transseksualnych, z uwagi na fakt, iż stoi na przeszkodzie pełnej integracji zmiany płci w życiu społecznym i zawodowym a tym samym stanowi dyskryminację pośrednią tej grupy osób.
Komisja przeprowadziła również test celem ustalenia, czy odmienne traktowanie było obiektywnie uzasadnione zgodnym z prawem celem i przeprowadzone przy zastosowaniu proporcjonalnych do tego celu środków. Komisja uznała, iż jakkolwiek odmowa uniwersytetu miała na celu przestrzeganie obowiązującego prawa oraz zapobieganie posługiwaniu się dokumentem przez osobę do tego nieuprawnioną - pierwszy z tych celów miał zamiar wyraźnie dyskryminacyjny (albowiem przepis prawa nie zabraniał wydania drugiego dyplomu, a jedynie nie przewidywał takiej możliwości, tym samym w wyjątkowych wypadkach decyzja uczelni mogła mieć charakter uznaniowy) natomiast drugi cel można było osiągnąć przy użyciu bardziej proporcjonalnych środków, jak np. przez wprowadzenie obowiązku zwrotu pierwszego dyplomu przed uzyskaniem drugiego.
Mając na uwadze powyższe, Komisja uznała, iż interpretacja powyższej reguły, w sposób wyłączający jakiekolwiek wyjątki od zasady jednorazowego wydawania dyplomu, dyskryminuje osoby transseksualne ze względu na płeć.
Należy w całości zgodzić się ze stanowiskiem Komisji.
Pomimo iż niektóre ustawodawstwa krajów europejskich zauważają już obecność osób transpłciowych 6) i regulują procedurę cywilnej zmiany płci, w dalszym ciągu osoby te są ofiarami dyskryminacji, przemocy i de facto bardzo często żyją na marginesie społeczeństwa. Jednym z najistotniejszych przeszkód do integracji jest utrudniony dostęp do zatrudnienia. Konieczność przedstawienia dokumentacji z poprzedniego miejsca pracy, dyplomów, zaświadczeń o ukończeniu kursów sprawia, że osoba, która poddała się zmianie płci nierzadko zataja swoje poprzednie wykształcenie czy doświadczenie zawodowe aby uniknąć dyskryminacji.
Uznać należy wobec powyższego za racjonalne, aby co najmniej państwa, które dopuszczają w ramach swych systemów prawnych operacyjną zmianę płci (bądź jej nie zakazują) dostarczały osobom, które z tej możliwości korzystają, wszelkich instrumentów ułatwiających im prawidłowe funkcjonowanie w społeczeństwie. Instrumenty te to m.in. dostęp do procedury cywilnej zmiany płci, możliwość wymiany wszelkich dokumentów pochodzących od władz publicznych i podmiotów prywatnych, które wpływają na uznanie płci we wszystkich dziedzinach życia, zakaz dyskryminacji ze względu na tożsamość płciową.
Na przestrzeni ostatnich dwóch lat organy Rady Europy wydały dwa istotne dokumenty, które -aczkolwiek nie są wiążącym prawem- pozwalają przewidywać, w jakim kierunku może rozwinąć się prawo europejskie i jego interpretacja w zakresie ochrony praw osób transpłciowych. Są to: wspomniane juz zalecenia Komisarza Praw Człowieka Rady Europy na temat praw człowieka i tożsamości płciowej z dnia 29 lipca 2009 r. oraz Zalecenie Komitetu Ministrów dla Państw Członkowskich w zakresie środków zwalczania dyskryminacji opartej na orientacji seksualnej lub tożsamości płciowej 7). Obydwa dokumenty podkreślają konieczność umożliwienia osobom transpłciowym zmiany imienia, nazwiska i płci w oficjalnych dokumentach w sposób szybki, przejrzysty i dostępny8).
Przenosząc rozważania o niektórych aspektach dyskryminacji osób transpłciowych na grunt prawa polskiego, należy przede wszystkim wskazać, iż prawo krajowe -z wyjątkiem konstytucyjnego nakazu równego traktowania - nie zakazuje expressis verbis dyskryminacji w edukacji - czy to ze względu na płeć czy też tożsamość płciową.
Jednocześnie jednak osoby, które poddały się operacji zmiany płci i chciałyby uzyskać dyplom ukończenia uczelni zawierający nowe dane osobowe, mają prawo taki dokument otrzymać na mocy
§ 16 Rozporządzenia Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego w sprawie dokumentacji przebiegu studiów z dnia 2 listopada 2006 r. 9), który expressis verbis nakłada na uczelnię obowiązek wydania dyplomu na nowe imię (imiona) lub nazwisko, jesli ich zmiana nastąpiła na podstawie decyzji administracyjnej lub orzeczenia sądu wydanego w postępowaniu w sprawie zmiany płci. Tym samym problem będący przedmiotem rozstrzygnięcia holenderskiej Komisji został w Polsce rozwiązany na poziomie podustawowym.
Inaczej przedstawia się jednak procedura zmiany płci metrykalnej (tj. zapisanej w akcie urodzenia). W braku uregulowań ustawowych, judykatura wypracowała tryb umieszczania na akcie nowych danych w postaci wzmianki dodatkowej w oparciu o art. 21 ustawy z dnia 29 września 1986 r. prawo o aktach stanu cywilnego 10). Wzmiankę taką umieszcza się na akcie urodzenia na podstawie orzeczenia sądowego o zmianie płci wydanego na skutek powództwa z art. 189 kodeksu postępowania cywilnego 11) . Nie jest więc możliwe całkowite ukrycie faktu zmiany płci, co może rodzić u osoby posługującej się takim aktem dodatkowy dyskomfort 12), a nadto narusza prawo takiej osoby do prywatności - rozumiane jako prawo do decydowania o ujawnieniu lub nieujawnieniu informacji o własnej orientacji seksualnej lub tożsamości płciowej.
Tym samym wydaje się, że zasadne byłoby utworzenie na poziomie ustawowym procedur, które z poszanowaniem godności osoby transpłciowej pozwolą na szybką zmianę płci cywilnej, metrykalnej a także wymianę wszelkich kluczowych dokumentów potrzebnych do prawidłowego funkcjonowania w społeczeństwie, jednak nie poprzez nanoszenie poprawek na nieaktualne informację, a wydawanie nowych wersji powyższych dokumentów.
tekst opinii holenderskiej Komisji ds Równego Traktowania dostępny na portalu prawaczlowieka.edu.pl pod adresem:
http://prawaczlowieka.edu.pl/pliki/69981d3a5bbf8a2ba25db9541830318a04450ec5-p974.pdf
Katarzyna Słubik
prawniczka
Centrum Informacyjne dla Cudzoziemców, Centrum do Spraw Cudzoziemców
Stowarzyszenie Interwencji Prawnej
1) Niezależny organ ds. równego traktowania, jego zadania to promocja równości i monitoring przestrzegania prawa antydyskryminacyjnego. Każdy pokrzywdzony nierównym traktowaniem może skierować do Komisji zapytanie bądź wniosek o udzielenie rady. Postępowanie jest bezpłatne. Opinie Komisji nie są prawnie wiążące, jednak ze względu na autorytet organu, w praktyce strony postępowania najczęściej stosują się do jego zaleceń.
2) Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek - WHW
3) Algemene Wet gelijke behandeling - AWGB
4) CommDH/IssuePaper(2009)2
5) C-13/94 (P. przeciwko S. i Radzie Hrabstwa Kornwalii), C-117/01 (K.B.)
6) np. brytyjski Gender Recognition Act
7) Zalecenie CM/Rec(2010)5Przyjęte przez Komitet Ministrów dnia 31 marca 2010 r. na 1081 posiedzeniu zastępców ministrów
8) Załącznik do Zalecenia CM/Rec(2010)5: Pkt. 21. Państwa członkowskie powinny przyjąć odpowiednie środki gwarantujące pełne prawne uznanie zmiany płci we wszystkich dziedzinach życia, w szczególności poprzez umożliwienie zmiany imienia, nazwiska i płci w oficjalnych dokumentach w sposób szybki, przejrzysty i dostępny; państwa członkowskie powinny także zagwarantować, tam gdzie jest to wskazane, odpowiednie uznanie lub wprowadzenie zmian w kluczowych dokumentach wydawanych przez podmioty niepaństwowe, takich jak dokumenty potwierdzające wykształcenie czy świadectwa pracy.
9) Dz.U. Nr 224, poz. 1634
10)tekst jednolity Dz. U. z 2004 r. Nr 161, poz.1688 z późn. zm.
11)Dz. U. z dnia 1 grudnia 1964 r.
12)por. wyrok NSA z 16-07-2008 r sygn. II OSK 845/07, por. komentarz Aleksandry Szczerby http://www.prawaczlowieka.edu.pl/index.php?orzeczenie=cb6c53bcb82b2a866cdadf97967e79a974478a88-b0